*Autor: Marcelo Palavéri

**Coautor: Murillo Botter Rodrigues

Preconiza o artigo 164 da Lei 14.133/21, a possibilidade de se impugnar o edital e solicitar-se esclarecimentos a seu respeito. Trata-se da aplicação de um dos princípios vetores do procedimento licitatório, a obrigação da administração, além de vincular-se às regras pré-estabelecidas por ela própria no edital, de respeitar as normas legais.

Desse modo preservou-se a supremacia da lei sobre as regras editalícias, deixando claro que estas se subsumem àquelas, e quando houver o descompasso entre ambas, há instrumento legal para os interessados questionarem a validade das cláusulas apresentadas no certame.

A lei situa a impugnação, a nosso ver de forma apropriada, em local diverso dos recursos administrativos propriamente ditos (apesar de estarem no mesmo capítulo, apresentam-se em artigos diversos, a impugnação no artigo 164 e o recurso, separado, no artigo 165), pois na verdade não tem efetivo caráter de recurso, seja porque há uma ampliação dos legitimados a questionar a validade do edital, seja porque não há decisão propriamente dita da administração, da qual o interessado se insurge.

Há apenas regras preestabelecidas pelo instrumento de convocação, as quais o interessado julga estarem em descompasso com as normas fixadas pela Lei 14.133/21.

Nesse sentido, publicado o edital, surge a possibilidade de se apresentar a impugnação contra seus termos.

Assim, não apenas os licitantes poderão impugnar os termos do edital, como também qualquer interessado (inclusive cidadão), na defesa do erário público, poderá fazê-lo.

          Art. 164. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame.

          Parágrafo único. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame

Antes, o artigo 41 da Lei 8.666/93 estabelecia prazo diverso para essa impugnação entre o licitante e o cidadão em geral (o cidadão poderia impugnar o instrumento convocatório, motivadamente, protocolando seu pedido por escrito até 05 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação. O licitante, por sua vez, poderia fazê-lo até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes).

Com a edição da Lei 10.520/02, lei do pregão, referida matéria passou a ser tratada em norma regulamentar, eliminando-se a distinção de prazos entre o licitante e o cidadão em geral para impugnar.

A Lei 14.133/21 incorpora esse procedimento, eliminando qualquer distinção entre eventuais interessados em impugnar o edital.

Com efeito, nos termos do artigo 164, qualquer pessoa tem legitimidade para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo fazê-lo por protocolo até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame.

A administração deverá promover resposta da impugnação antes da data de abertura da licitação, divulgando-a em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame.

Por essa regra geral, não se vislumbra o risco do impugnante ficar sem resposta ao seu pleito antes da realização da licitação. Contudo, e por cautela, caso a administração vislumbre dificuldade em apresentar a necessária resposta ao pleito, deverá suspender o certame, conferindo efeito suspensivo à impugnação, para somente dar curso à disputa após respondido de forma satisfatória ao questionamento apresentado.

Respondida a impugnação e alterado o edital, deve-se aplicar a regra do artigo 55 parágrafo 1º, da Lei 14.133/21 com a implicação de nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas.

A Lei 14.133/21 não estabelece o procedimento a ser seguido para o processamento da impugnação, de modo que essas regras devem estar presentes no edital, ou em regulamento.

Por fim, o artigo 164 admite ainda que qualquer interessado dirija pedido de esclarecimento à administração no mesmo prazo de até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame, devendo lhe ser respondido também no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame mediante divulgação em sítio eletrônico oficial.

Importante anotar que os esclarecimentos apresentados pela administração vinculam seus atos durante o certame licitatório, na esteira de farta jurisprudência do Tribunal de Contas da União (acórdão 179/2021 – Plenário), de modo que devem ser estendidos a todos os licitantes, e não apenas a quem os solicitou.