Artigo: Nova Lei de Licitações - Fase Preparatória - Aspectos Gerais - Marcelo Palavéri
Desde longa data temos apregoado a importância da fase interna do processo licitatório, denominado pela Lei 14.133/21 como fase preparatória. Nessa linha, em diversas oportunidades asseveramos que o cuidado que deve ser dispensado a essa preparação do processo é tamanho que a rigor consiste na fase mais importante da disputa, contudo a mais relegada ao esquecimento, realizada muitas vezes de forma mecânica, meramente para o cumprimento de etapas estabelecidas pela legislação.
Por assim pensarmos, temos reiterado que a definição dos contornos do objeto, das exigências de execução do futuro ajuste e demais especificações para que os interessados conheçam as pretensões da administração e possam apresentar proposta séria e consistente é o que tem de mais importante na licitação. Daí concluirmos que o resultado da licitação, o sucesso do contrato e de sua execução devem ser creditados em grande percentual ao que se faz e se sedimenta na fase preparatória (a definição inadequada do interesse buscado, do objeto pretendido e de como deverá ser executado, levará a um contrato que não necessariamente satisfará o interesse público e que carregará maior chance de problemas de execução, sendo apenas circunstancial o eventual sucesso).
Sob esse prisma, a Lei 14.133/21 avança em relação às leis anteriores, especialmente às Leis 8666/93 e 10.520/02, conferindo redobrada importância à fase preparatória, trazendo, com o destacado prestígio, infelizmente, conteúdo burocrático evidente.
Assim, se de um lado é de se enaltecer que ao se conferir importância à fase preparatória a lei deixou claro e evidente o seu destaque dentro do processo, é incontestável que poderia fazê-lo com maior objetividade, sem o detalhamento das exigências que a seguir serão estudadas, ou ao menos reservar o excesso (detalhamento) dessas exigências a licitações de maior porte e envergadura, simplificando aquelas destinadas às pequenas compras, aos pequenos contratos de prestação de serviços ou a obras corriqueiras[1].
Ao invés disso, estabeleceu-se minúcias que a nosso ver têm questionável função e em nada contribuem para o atingimento e alcance dos objetivos da licitação, nos termos estabelecidos no artigo 11 da Lei 14.133/21.
Sabidamente a Lei 14.133/21 teve suas regras cunhadas adotando como paradigma e referência normas regulamentares construídas na esfera federal, em regulamentos editados por diversos ministérios para estabelecerem parâmetros competitivos nas licitações por eles realizadas, e para dar funcionalidade às normas da Lei 8666/93 e da Lei 10.520/02, espelhando-se também nas interpretações e orientações dos órgãos de controle, especialmente o Tribunal de Contas da União.
Assim, sob a máxima de que as normas federais criaram um cenário competitivo modelar, que teria sido testado e aprovado (o que a nosso ver é questionável), espraiou-se todas – insista-se: todas – as regras para as demais esferas de governo, aí incluídos os Municípios, independentemente de seu tamanho, de sua capacidade organizacional, e de sua estrutura.
A par dessa constatação, destaquemos o que tem de positivo na Lei: primeiro, que ela destaca capítulo específico para a fase (artigos 18 e seguintes); segundo, que didaticamente estabelece a sequência dos principais atos que são realizados durante a fase; terceiro que nomina e estabelece quase que um verdadeiro roteiro – uma procedimentalização, que é decorrência natural da presença marcante do planejamento – para os principais atos (estudo técnico preliminar, anteprojeto, termo de referência, projeto básico, projeto executivo) o que estimulará a que esses documentos venham a ser produzidos com maior técnica e mais elementos, especialmente para auxiliar os contornos do objeto.
No geral, a fase preparatória caracteriza-se por ser interna, na qual a administração se concentra na definição das regras que irão dirigir o certame até a sua conclusão, com a seleção da proposta mais vantajosa para futuro contrato. Assim, é aqui que se define a necessidade da contratação, com a definição do objeto a ser licitado; a autoridade competente promove a justificativa para o procedimento, autorizando sua abertura; fixam-se as regras que irão constar do edital; verifica-se a disponibilidade de recursos orçamentários para fazer face às despesas; demonstra-se, eventualmente, o atendimento às normas da Lei de Responsabilidade Fiscal; e promove-se a nomeação dos agentes de contratação e eventual equipe de apoio que o assistirá na condução do certame.
Conforme preconiza a Lei 14.133/21 no caput do artigo 18, será uma etapa de planejamento, do próprio processo, compatibilizando-se com o plano anual de contratações, ainda que não obrigatório, no entanto indispensável, e com as leis orçamentárias, sendo o espaço, momento e local adequado para abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.
Assim, quando surgir determinada necessidade de um determinado objeto é esse o cenário que será vivenciado pela administração na fase preparatória:
Planejamento da licitação
O artigo 18, em seus 11 (onze) incisos, estabelece esses passos:
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
I – a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;
II – a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;
III – a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;
IV – o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;
V – a elaboração do edital de licitação;
VI – a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;
VII – o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;
VIII – a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
IX – a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;
X – a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;
XI – a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.
Conteúdo da Fase Preparatória (um fluxograma)
Visualizando de forma esquemática, temos:
[1] Para que não fique a mera crítica, vazia, sem especificação, entendemos que contribuiria para diminuir o viés burocrático as seguintes providências: 1.Destinar a necessidade de seguir todos os passos da fase preparatória apenas para licitações de maior porte ou para licitações com objetos que não se caracterizem como bens e serviços comuns (pregão); 2. No caso de bens e serviços comuns simplificar o estudo técnico preliminar, ou mesmo fundi-lo com o termo de referência; 3. Em todas as licitações prever de forma mais clara e objetiva quando deverá ser realizado o orçamento estimado, eliminando dúvidas quanto à sua necessidade no estudo técnico preliminar e no termo de referência; 4. Fixação da obrigatoriedade da análise de risco somente em licitações de maior porte ou para licitações com objetos que não se caracterizem como bens e serviços comuns (pregão).
