Diálogo Competitivo

O artigo 32 da nova lei apresenta-nos uma modalidade inusitada no ordenamento jurídico brasileiro, o diálogo competitivo, sabidamente inspirado na legislação europeia, Diretiva 2014/24, que se destaca pela adoção de procedimentos que prestigiam a negociação a ser entabulada entre administração e particulares, em claro reconhecimento de que é possível, em conjunto, construir-se melhor os objetos a serem licitados, permitindo que a administração valha-se da expertise do mercado para entender e depois definir os contornos do que irá colocar em disputa nas licitações.

A Lei 14.133/21 não limita-se a instituir o diálogo competitivo para esse fim dialógico com o mercado, sendo exemplo claro de ter adotado idêntico caminho o contido no seu artigo 21 que institui a possibilidade de realização prévia de audiência ou consulta pública para indicar parâmetros e definições aos certames.

O artigo 6º, XLII, vale dizer, estabelece a modalidade do diálogo competitivo e o define como sendo a modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.

Percebe-se que sua instituição claramente permite a adoção tanto para a compra de bens, a contratação de serviços e a realização de obras, nas situações em que a administração não sabe ao certo qual a melhor solução a adotar para o objeto do certame, ou se ao menos tem indícios do caminho a seguir, não está segura disso, tendo clara e concreta dificuldade de identificação da melhor escolha.

Por isso, lhe é autorizado dialogar com o mercado, para, em conjunto, em processo público e regrado, construir o melhor caminho.

Por óbvio, não será adotada para objetos simples, comuns, ou corriqueiros, nos quais não é dado à administração ter ou conviver com essa dúvida, ao menos nesse nível de necessidade de promover diálogo tão intenso com o mercado.

Acaso entenda necessário auscultar o mercado nos objetos menos complexos, mas de destacada importância, entende-se que deva fazer uso das regras do artigo 21, realizando-se audiência ou consulta pública para sugestões.

Ainda que essas figuras estejam também destinadas a casos complexos, parece-nos melhor se amoldar à hipótese aqui narrada que o diálogo competitivo.

O diálogo, portanto, terá vez nas hipóteses em que a administração não sabe ao certo qual a melhor solução a adotar para o objeto do certame, ou se ao menos tem indícios do caminho a seguir, não está segura disso, tendo clara e concreta dificuldade de identificação da melhor escolha, e necessariamente quando o objeto visar contratações que preencham todas as condições do inciso I do artigo 32:

Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:

I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

1. a) inovação tecnológica ou técnica;
2. b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
3. c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;

Assim, será adequadamente adotado para situações de inovação tanto tecnológica como técnica, diante de objeto em que as soluções disponíveis no mercado demonstrem-se insatisfatórias para que a administração tenha sua necessidade satisfeita sem adaptação e em hipóteses em que o poder público verifique a impossibilidade de definir com precisão as especificações técnicas pretendidas.

Diante de objetos com essas características e peculiaridade, somadas, e que estão previstas pelo inciso I, do artigo 32, a adoção da modalidade exige ainda que se verifique a necessidade de buscar (requisitos do inciso II):

II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:

1. a) a solução técnica mais adequada;
2. b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
3. c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;

Percebe-se que se trata de aspectos que venham a ser reputados relevantes pelo poder público, sendo evidente que os elencado no preceito legal são meramente exemplificativos, vez que menciona-se a expressão com destaque.

Com isso, pode-se dizer que   a administração está diante de busca do melhor objeto, e no percurso dessa busca irá priorizar a busca da solução técnica mais adequada, se esforçará por definir os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida, e irá construir, a partir da solução definida, a melhor estrutura jurídica ou financeira do contrato, dentre outros aspectos que entenda pertinente ao caso.

Nota-se, do exposto, que são essas circunstâncias que serão levadas ao debate, ao diálogo, para a construção completa da solução.

Assim, esse diálogo será construído seguindo o roteiro estabelecido no parágrafo 1º do artigo 32:

Art.32…§ 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições:

I – a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação;

II – os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;

III – a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada;

IV – a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento;

V – a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades;

VI – as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo;

VII – o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas;

VIII – a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto;

IX – a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas;

X – a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado;

XI – o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;

XII – (VETADO).

• 2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1º deste artigo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses.

Esquematicamente temos qual o caminho a ser percorrido pela administração: 

                                                             Rito procedimental do diálogo competitivo