A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E O INÍCIO (REAL) DE SUA VIGÊNCIA

Nos últimos dois anos temos debatido a nova lei de licitações e contratos administrativos, a Lei 14.133, de 1º de abril de 2021.

Trata-se de uma lei que altera significativamente o cenário das contratações públicas, estabelece um sistema de governança e planejamento nesse importante tema (destaque-se artigos 5º e 11), e que permite, em um período inicial, de adaptação, que os órgãos públicos convivam com a legislação passada (Lei 8.666, de 1993, Lei do Pregão e Lei do RDC), e promovam adaptações às novas normas e regras.

A ideia estampada em seus últimos artigos (191 a 194) é de que o novo diploma legal entrou em vigor na data de sua publicação, mas que por dois anos (até 1º de abril de 2023) seria possível promover a escolha entre o que chamamos de legislação passada e o novo diploma, a Lei 14.133, de 2021 (essa escolha, nos termos do artigo 191 deve ser feita e indicada expressamente no edital da licitação ou no instrumento de contratação direta).

Com isso, chegando-se em 1º de abril de 2023, seria abandonado o uso daquelas normas, seguindo-se exclusivamente com a Lei 14.133, de 2021. Dizendo de outra forma, nos editais publicados até essa data, poderia ser feita a opção anunciada, sendo que dessa data em diante haveria o “desmame” das normas tão criticadas da Lei 8.666, de 1993, seguindo EXCLUSIVAMENTE com a Lei 14.133, de 2021.

Contudo, é de se reconhecer que essa adaptação se arrastou no tempo. Motivos de diversas ordens, cujo debate e investigação refogem ao escopo dessa breve manifestação, conduziram para uma situação delicada que agora é enfrentada pelos mais diversos órgãos públicos, destacadamente os municipais. Poucos órgãos iniciaram ou estão em condições de operacionalizar nesse momento a utilização completa da nova lei, abandonando as regras do passado.

Diante desse cenário, surgiu espaço para o debate da ampliação desse período de transição das normas aplicáveis ao tema, o qual a meu ver – os dois anos – seria suficiente para essa migração sem traumas. Os arautos do caos assumiram protagonismo, anunciando a necessidade de modificação do final da data de adoção de regras tão criticadas por todos, sob o argumento a meu ver falacioso de que haveria um verdadeiro apagão e paralização da máquina pública, com comprometimento na prestação de serviços públicos essenciais.

Com isso, ao menos dois projetos de lei já tramitam no Congresso Nacional para essas alterações (apresentados pelo Deputado Alberto Mourão de São Paulo, e Deputado Gilson Daniel, do Espirito Santo). O que acontecerá com esses projetos, é uma verdadeira incógnita, especialmente saber se será possível a aprovação em tão curto espaço de tempo, para termos a vigência da ampliação em condições de ser editada até 31 de março de 2023. Mas não duvidemos, o que nos faz relembrar a célebre frase do alemão Otto von Bismarck, de que “os cidadãos não poderiam dormir tranquilos se soubessem como são feitas as salsichas e as leis”.

Em paralelo a essa realidade, assume força nos últimos dias o debate para saber se é possível adotar as normas passadas, nessa transição, mesmo que não tenha sido publicado o edital, ou o documento de contratação direta a que alude o artigo 191 mencionado linhas atrás.

Cresce o entendimento de que seria possível realizar essa opção em manifestação interna do órgão administrativo, desde que referendada pela autoridade até o dia 31 de março de 2023. Nessa esteira, o Tribunal de Contas da União abriu debate nos autos do processo TC 586/2023-4 e alinhou o entendimento de que “a opção pelo regime antigo para licitar ou contratar (Lei 8.666/93, Lei 10.520/2002 e arts. 1º a 47-A da Lei 12.462/2011), que será revogado em 1º/4/2023, somente poderá ser feita por cada órgão ou pelos órgãos centrais da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos, na etapa preparatória da contratação, até o dia 31/3/2023, sem prejuízo de que seja fixada uma data limite para a publicação do edital”.

Fazendo coro com esse entendimento, diversos órgãos públicos nos últimos dias editaram normas disciplinando a matéria internamente. Considerando que não podemos relacionar todos, exemplificamos com o Decreto do Governo do Estado do Rio de Janeiro (Decreto 48.373/23), do Governo do Estado de São Paulo (Decreto 67.570, de 15 de março de 2023), e Portaria SEGES/MGI do Governo Federal (portaria 720, de 15 de março de 2023.

Essas normas, vale dizer, não alteram a Lei 14.133, de 2021, não modificam a data de sua vigência e do abandono da legislação passada. Apenas promovem a uma interpretação da regra do artigo 191, ainda que ampliem o entendimento inicial e destoem de nosso pensamento originário, de que deveria prevalecer como marco para tanto a publicação do edital, ou a edição de documento de contratação direta.

Não desconhecemos as circunstâncias que levam à adoção desse caminho, e entendemos as agruras por que passam os órgãos públicos em adaptar suas condutas de forma adequada ao novo cenário legislativo, com o que parece-nos razoável a adoção dessa trilha, que poderá significar um sopro de fôlego para a continuidade de procedimentos já iniciados, e não concluídos, para que não se percam nesse momento de mudança, exigindo que sejam reiniciados do zero. Contudo, um alerta deve ser feito: a mudança interpretativa não é uma panaceia para todos os males, e não servirá para qualquer situação, devendo as administrações seguir e acelerar seus passos para a adaptação de seus atos ao novo cenário, que certamente trará melhorias das mais diversas ordens.

Marcelo Palavéri

16 de março de 2023.