Concorrência

A Lei 14.133/21 manteve a modalidade de concorrência, que já existia na legislação que será revogada, disciplinada na Lei 8.666/93.

No entanto, pode-se dizer que a modalidade é totalmente diversa daquela existente até então, o que nos sugeriu apresentar tópico específico para apresentar suas características sob a luz da Lei 8.666/93, antes de enfrentar o tema na forma disciplinada pela lei nova. O objetivo, além de permitir a comparação, é deixar claro que apenas se igualam na adoção da nomenclatura.

A Antiga Concorrência

Conforme se afirmou, o principal critério diferenciador das modalidades clássicas de licitação pela Lei 8.666/93, é o preço do objeto a ser licitado (conteúdo econômico). Dependendo desse valor, a administração optará pela concorrência, pela tomada de preços ou pelo convite.

A concorrência, além disso, é reservada também para situações especiais, textualmente fixadas pela Lei 8.666/93.

Diz o art. 22, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 que “Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”.

Nota-se, do exposto, a principal característica da modalidade, qual seja a universalidade. Com efeito, a concorrência é a modalidade de licitação mais completa, no sentido de que todas as etapas legais se desenvolvem de forma plena dentro do próprio certame. Assim, pode-se dizer que é também a modalidade mais complexa, inclusive porque reservada para selecionar propostas para futura contratação com valores vultosos.

Quanto à universalidade, significa que qualquer interessado, mesmo não cadastrado, poderá participar do certame, habilitando-se a ele no próprio procedimento licitatório.

Em vista da universalidade da participação, e de destinar-se à seleção para os contratos de maior vulto da administração, é a modalidade de licitação em que se deve garantir maior competitividade, a qual será alcançada, em tese, por intermédio da rigorosa publicidade conferida ao seu edital (devem os Municípios publicarem o edital no Diário Oficial do Estado; em jornal diário de grande circulação no Estado; em jornal de circulação local, ou no Diário Oficial do Município; e caso envolva obra financiada com recursos federais ou garantida por instituições federais, no Diário Oficial da União).

Diz o art. 23, parágrafo 3º, da Lei 8.666/93 que “a concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País”.

Extrai-se da norma, o fato da concorrência ser a modalidade licitatória obrigatória em determinados casos.

Primeiro, é obrigatório adotar-se a concorrência para a compra e venda de bens imóveis (arts. 17 e 18). No tocante aos bens móveis essa obrigatoriedade não existe, podendo se adotar outras modalidades, inclusive o leilão (art. 17, II e parágrafo 6º).

Ainda quanto à alienação dos bens imóveis, excepciona-se a obrigatoriedade de adoção de concorrência nos casos do artigo 19 (no caso de alienação de bens adquiridos em decorrência de procedimento judicial ou dação em pagamento), o qual admite a utilização do leilão enquanto modalidade licitatória.

Também nas licitações internacionais, a modalidade obrigatória a ser adotada é a concorrência, exceto se o órgão dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou não houver fornecedores do bem ou serviço no país, quando, então, poder-se-á adotar outras modalidades. Como essas duas situações são pouco usuais nos Municípios, quando estes necessitam promover licitações internacionais – o que também é raro na maioria deles – adota-se em regra a concorrência.

A concorrência pode ainda ser utilizada para a realização do registro de preços (artigo 15 da Lei 8.666/93), podendo ainda ser adotado o pregão para esse fim.

Definido o objeto, e verificada a necessidade de adoção da modalidade concorrência, quer pelo critério econômico face ao valor estimado do ajuste, quer por se tratar de situação em que a lei expressamente exige sua adoção, prepara-se o edital à luz do artigo 40 da Lei 8.666/93. A seguir, promove-se sua publicação na forma fixada pelo artigo 21, aguardando-se o prazo mínimo de apresentação das propostas pelo período de 30 (trinta) dias (art. 21, § 2º, II, “a”) contados da última publicação do edital ou de sua efetiva disponibilidade (esse prazo mínimo poderá ser de 45 – quarenta e cinco – dias no caso de licitação de empreitada integral, do tipo “melhor técnica” e “técnica e preço” – art. 21, parágrafo 2º,  I, “b”).

Até o momento marcado no edital, e a qualquer tempo, os licitantes poderão entregar os envelopes contendo os documentos necessários à habilitação (denominado envelope 01), e a chamada proposta comercial (denominado envelope 02), podendo, inclusive, impugnar os termos do edital, conforme previsto pelo art. 41 da Lei 8.666/93.

Findo o prazo estabelecido pelo edital, não mais se admite a entrega de propostas, passando-se à análise dos conteúdos dos referidos envelopes. Assim, na data e hora pré-estabelecidos pelo edital, realiza-se sessão para abertura primeiro dos envelopes 01 apresentados pelos licitantes, contendo os documentos de habilitação. Esses documentos circulam publicamente entre os presentes, devendo ser rubricados pelos licitantes e seus representantes, lavrando-se, ao final, ata circunstanciada do ocorrido (art. 43, parágrafo 1º).

Nesse momento, poderá a comissão desde logo julgar essa fase, e decidir quem está habilitado e quem é considerado inabilitado (essa alternativa, no entanto, não é a mais usual, especialmente na modalidade concorrência, sendo comum encerrar-se a sessão, consignando em ata as ocorrências, cientificando os licitantes de que oportunamente será divulgado o resultado dessa fase, promovendo-se o julgamento da habilitação em reunião reservada, após inclusive submeter-se a documentação a uma análise técnica).

Decidido a respeito da documentação apresentada, estabelecendo a comissão quem está habilitado e quem não poderá prosseguir no certame, tem-se, então, a decisão sobre essa fase, a qual deverá ser publicada regularmente nos termos do artigo 109, parágrafo 1º, para que possa ser levada ao conhecimento público e ensejar eventual recurso administrativo que deve ser apresentado no prazo de 05 (cinco) dias úteis (art. 109, I, “a”), findo os quais ter-se-á por precluído o direito.

Na sequência, superada a etapa dos recursos, devolve-se aos licitantes inabilitados o envelope de proposta, lacrado, agendando-se data, local, e hora para a abertura do envelope 02 (propostas comerciais) apenas daqueles admitidos a concorrer.

Em nova sessão pública, então, promove-se a abertura dos envelopes 02, analisando-se as propostas dos licitantes, os quais igualmente devem ter acesso ao conteúdo dos invólucros dos concorrentes, rubricando todas as folhas.

Nos termos do artigo 43, V, promove-se, primeiro, a verificação da proposta quanto à sua conformidade com as exigências do edital. Assim, deve investigar se o objeto ofertado atende ao descrito no edital, se as condições de pagamento, de entrega, de garantia, de manutenção etc., estão de acordo com o que fora requerido pelo instrumento de convocação.

Nesse momento, propostas que desatendem a essas exigências hão de ser desclassificadas, nos termos do artigo 48, I.

Vencida essa investigação, os licitantes que a ela resistirem, numa segunda etapa, devem ter seus preços confrontados com os de mercado, sob pena de desclassificação por inexequíveis ou excessivos (art. 48, II e parágrafos 1º e 2º).

Somente então, com os licitantes que permanecerem, é que se promoverá à classificação, na ordem decrescente dos valores, sendo essa a terceira e derradeira etapa do julgamento.

Essa decisão, igualmente como ocorre na habilitação, poderá se dar em sessão pública, ou “a posteriori”, cabendo aqui os mesmos comentários feitos há pouco, quanto àquela fase preliminar.

Decidido acerca das propostas comerciais, classificando-as, a comissão deve promover a divulgação desse resultado, momento em que surge a possibilidade de oferecimento, pelos interessados, de recurso administrativo, em 05 (cinco) dias úteis, destinado a discutir a correção dos atos da comissão (art. 109, I, “b”).

Resolvidos os eventuais recursos, ou decorrido o prazo sem sua interposição, tem-se por encerrada a atuação da comissão de licitações, passando-se à autoridade superior para deliberar acerca da homologação e adjudicação do objeto da licitação.

Anote-se que a ordem dos atos é exatamente esta. Nos termos do artigo 43, VI, da Lei n. 8.666/93, primeiramente cabe à autoridade superior homologar o procedimento da comissão, concordando com seus atos, para, então, adjudicar o objeto ao vencedor, ao qual o atribuirá.

A Concorrência na Lei 14.133/21

Na nova lei, a Lei 14.133/21, conforme já aduzimos, não se define a modalidade de licitação pelo valor do futuro contrato. Abandona-se o critério econômico para adotar-se o critério do objeto. Assim, é o objeto definido pela lei que comanda a escolha da modalidade.

Dessa forma, o artigo 6º, XXXVIII ao definir a concorrência indica quando será utilizada:

Art. 6º,…XXXVIII – concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento pderá ser:

1. a) menor preço;
2. b) melhor técnica ou conteúdo artístico;
3. c) técnica e preço;
4. d) maior retorno econômico;
5. e) maior desconto;

Em sumária síntese, utilizar-se-á a concorrência para bens e serviços que não sejam os comuns (para esses adota-se o pregão), para obras, e para serviços de engenharia em qualquer de suas categorias. Nada mais.

Os bens e serviços especiais, nos termos da lei, apresentam uma classificação residual. Com efeito, tudo que não se classificar como comum (inciso XIII do artigo 6º), será considerado especial (art.6º, …XIV – bens e serviços especiais: aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos na forma do inciso XIII do caput deste artigo, exigida justificativa prévia do contratante;). Da mesma forma são especiais, para a finalidade de enquadramento da modalidade, os serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, previstos no inciso XVIII do artigo 6º, para os quais, quando licitados, vez que há a hipótese de serem contratados diretamente (artigo 74, III), deve-se adotar a concorrência, destacadamente pelo critério de técnica e preço (art. 36).

As obras, por sua vez, serão licitadas sempre por intermédio da concorrência. Por obras, nos termos do artigo 6º, XII, entende-se toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel.

A definição de obra, carrega a ideia de inovação no espaço físico, de alteração das características originais, portanto de transformação do que já existia.

Também deve-se licitar por concorrência a execução de serviços de engenharia especiais de engenharia, podendo ser adotada também para os serviços comuns de engenharia. Segue a definição de ambos, estabelecidas pelo artigo 6º, XXI:

Art.6º, …XXI – serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem:

1. a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens;
2. b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea “a” deste inciso;

O parágrafo único do artigo 29, ao excluir as hipóteses de aplicação do pregão é quem autoriza a adoção deste para licitar serviços de engenharia comuns. Com isso, poderá ser escolhido livremente uma das duas modalidades, a concorrência ou o pregão.

Art. 29 …Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.

Por fim, quanto ao objeto, frise-se que a concorrência não será mais adotada para alienação de bens imóveis ou móveis, ficando esses objetos destinados ao leilão (artigos, 6º, XL e 76).

A definição da modalidade da concorrência, além de estabelecer os objetos destinados à sua adoção, fixa também os critérios de julgamento que poderão ser adotados, permitindo o menor preço, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico, e o maior desconto.

Percebe-se a mais ampla possibilidade de adoção de critérios (ficou de fora apenas o maior lance que é exclusivo para o leilão – artigo 33, V), a depender do objeto a ser licitado (vide módulo 8, destinado ao estudo dos critérios de julgamento).

O Procedimento da Concorrência

Quanto ao procedimento da concorrência, tal como das demais modalidades, temos as regras estabelecidas de forma dispersa pela Lei 14.133/21, de modo que serão objeto de comentários quando do seu enfrentamento em módulo específico. Vejamos, contudo, resumidamente, como será esse procedimento.

Fase Preparatória

Na fase preparatória, estudada no módulo 5, ao qual remetemos o leitor, a concorrência percorrerá as seguintes etapas:

• Planejamento da contratação com verificação da adequação ao plano anual de contratação e às leis orçamentárias;
• Elaboração de requisição;
• Elaboração de estudo técnico preliminar (entende-se que no caso de serviços comuns de engenharia, é nesse momento que se deve indicar a opção da concorrência, tendo em vista que não é obrigatório para esse objeto. Ao final, a escolha da modalidade nos parece ser decisão da autoridade, com fundamento no posicionamento técnico então ofertado);
• Elaboração de termo de referência, anteprojeto, projeto básico e executivo para definição do objeto da concorrência (no caso de serviços comuns de engenharia, em que o estudo técnico tenha indicado a sua adoção, é necessário, antes da elaboração do termo de referência, colher autorização para definição quanto à escolha da modalidade);
• Elaboração de pesquisa de mercado e elaboração do orçamento estimado;
• Elaboração da minuta do edital;
• Elaboração da minuta do contrato;
• Elaboração da análise de riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a execução do contrato;
• Definição a respeito da divulgação do orçamento estimado;
• Indicação do agente de contratação e eventualmente da comissão de contratação; e
• Análise do edital e da contratação pelo órgão de assessoramento jurídico da administração.

Fase Externa

Na fase externa, estudada nos módulos 9 e 10, aos quais remetemos o leitor, a concorrência percorrerá as seguintes etapas:

• Divulgação do edital e dos demais documentos (artigo 54);
• Impugnação do edital perante a administração e os Tribunais de Contas (artigo 164 e artigo 169 e seguintes);
• Recebimento das propostas (artigo 55);
• Julgamento das propostas comerciais (artigos 33 a 39 – possibilidade de adoção de todos, exceto o de maior lance – módulo 8; artigo 56 – modo de disputa aberto e fechado; artigos 59 e 60);
• Negociação com o detentor da melhor proposta (artigo 58);
• Análise da habilitação do licitante com melhor proposta (artigos 62 a 70);
• Divulgação do resultado
• Formalização dos atos em ata
• Recurso administrativo único (artigo 165); e
• Encerramento da licitação – adjudicação e homologação (artigo).