31.1 Alterações de Destaque do Pregão da Lei 10.520/02 para o Pregão da Lei 14.133/21

O pregão regido pela Lei 14.133/21 não é efetivamente o mesmo pregão a que alude a Lei 10.520/02, que será revogada após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial do novo diploma licitatório (art. 193, II). Se é certo que as mudanças mais significativas em termos de procedimento de modalidade ocorreram na concorrência, é verdade também que o pregão idealizado em 2002 não é o mesmo do aqui estudado, merecendo destacar-se as principais e mais significativas mudanças:

1. 1. unificação do procedimento do pregão presencial com o pregão eletrônico:

A Lei 14.133/21 não traz mais diferença entre o procedimento de um ou de outro, tal como existia na Lei 10.520/02. A rigor, a antiga lei previa o procedimento do pregão nos artigos 3º e 4º, admitindo que o pregão eletrônico fosse disciplinado nos termos de regulamento específico (artigo 2º, parágrafo 1º). E sob o argumento da facilitação do processo eletrônico, introduziu-se nessas regulamentações severas alterações à Lei 10.520/02, sem suporte legal. Coisas da legislação brasileira. Agora, pelo que se percebe, a ideia é conceber um único procedimento, até mesmo porque se apregoa o afastamento do procedimento físico, que caracteriza o presencial, cujo tempo de vida está contado (art. 17, parágrafo 2º);

2. ausência de etapa de seleção das propostas para etapa de lances prevista genericamente na Lei 10520/02, porém adotada apenas no pregão presencial:

O artigo 4º, incisos VIII e IX da Lei 10.520/02, previa procedimento de seleção das propostas comerciais dos licitantes que depois participariam da etapa de lances.

Selecionava-se as propostas a partir da melhor oferta, até 10% acima, e se não tivesse ao menos 03 (três) propostas nessas condições, selecionava-se outras até alcançar esse número mínimo, sendo que apenas estas disputavam por lances a condição de vencedora.

Essa regra, que consistia em uma norma geral da Lei 10.520/02, contudo, foi utilizada apenas nos pregões presenciais, sendo afastada das regulamentações dos pregões eletrônicos, sem qualquer crítica mais severa, em que pese a ausência de suporte legal para tanto.

Agora na nova lei a regra foi textualmente abolida, certamente pelo fato de que se prevê que doravante os pregões caminharão para serem realizados apenas eletronicamente. Anote-se que a depender da forma como se combinar os modos de disputa (art. 56) ainda será possível estabelecer procedimento assemelhado;

3. impossibilidade do pregoeiro adjudicar o objeto do pregão ao vencedor:

A Lei 10.520/02 admitia que o pregoeiro adjudicasse o objeto da licitação ao vencedor no caso de inexistência de interposição de recurso (art. 4º, XX). Essa hipótese não existe mais na Lei 14.133/21, que reserva a adjudicação e homologação do certame à autoridade superior, nos termos do artigo 71, IV, em qualquer hipótese;

4. possibilidade de exigir garantia da proposta:

O artigo 5º, da Lei 10.520/02, estabelecia vedações ao procedimento do pregão, destacadamente a de exigir-se garantia das propostas (inciso III). Com isso, destoava da Lei 8.666/93 que em seu artigo 31, III, a admitia, no percentual de até 1% (um por cento) do valor estimado da contratação.

A possibilidade dessa exigência, passa a ser admitida amplamente pela nova lei, inclusive no pregão, por força do artigo 58 da Lei 14.133/21, no mesmo percentual de até 1% (um por cento) do valor estimado da contratação, nas modalidades admitidas pelo artigo 96.

5. possibilidade de inversão das fases de julgamento e de habilitação:

A Lei 14.133/21 estabelece o rito procedimental a ser adotado pelo pregão no artigo 17. Por ele, primeiro se analisa e julga a proposta dos licitantes, e depois se promove a análise da habilitação. Contudo, admite a lei, conforme parágrafo 1º do mesmo artigo 17, que se inverta essas fases, averiguando-se primeiro a habilitação e depois a proposta comercial, podendo ser feito por ato motivado com a explicitação dos benefícios decorrentes.

Estamos diante de algo impensado tempos atrás: que o pregão, aplaudido por ter invertido as fases tradicionais da licitação, pudesse vir a ser processado com a inversão do que havia invertido. Considere-se, contudo, que diante dos objetos que comportam o pregão, é pouco provável que o administrador encontre motivos válidos e justificáveis para a inversão.

6. previsão expressa de lances intermediários:

Em nosso Pregão nas licitações municipais, ed. Del Rey, 2005, p. 89 e seguintes, amplamente discutimos essa hipótese, sugerindo que a regulamentação Municipal a incorporasse, por entender que seria salutar à disputa. Agora, diferentemente do que ocorria na Lei 10.520/02, há previsão expressa da possibilidade (artigo 56, 3º e 4º).

7. admissão de pregão para serviços comuns de engenharia:

Nos termos da Lei 14.133/21, agora de forma expressa, admite-se a adoção do pregão, não obrigatoriamente, para serviços comuns de engenharia, entendimento que defendemos desde a edição de nosso Pregão nas licitações Municipais.