Aspectos Introdutórios às Modalidades de Licitação

Com a edição da Lei 14.133/21, passamos a contar na legislação geral de licitações, com 05 (cinco) modalidades. São elas, as previstas no artigo 28 do referido normativo, a saber: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo.

Diante desse cenário, e comparativamente à legislação anterior, com destaque a Lei 8.666/93 e a Lei 10.520/02 reduzimos as modalidades, que antes eram 06 (seis), sendo 05 (cinco) previstas pela Lei 8.666/93 (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão), e uma, o pregão, em lei própria (Lei 10.520/02).

Mas as mudanças não se restringem a isso, sendo mais profundas que a mera modificação numérica das modalidades, adentrando em seus procedimentos e em conceitos básicos que merecem aprofundamento.

Extinção das Modalidades do Convite e Tomada de Preços

A primeira grande mudança a considerar, consiste na extinção das modalidades da tomada de preços e do convite, disciplinadas pela Lei 8.666/93, que, juntamente com a concorrência, integravam a tríade das modalidades denominadas clássicas.

O Extinto Convite

O convite, que deixa de existir com a edição da Lei 14.133/21 (lembre-se que sua existência se mantém até o final de 02 (dois) anos após a entrada em vigor da nova norma, nos termos dos artigos 191 e 193) sempre foi considerado a modalidade mais singela de todas, face à simplicidade de seu procedimento.

Essa simplicidade, no entanto, foi com o tempo se perdendo, ante as exigências adicionadas à modalidade, de modo que ultimamente se depara com convites iniciados por longos e detalhados editais, muito semelhantes aos da tomada de preços e da concorrência.

Nos últimos anos o convite passou a ser fortemente criticado e deixado de lado no dia a dia da administração, face a entrada em vigor e adoção predominante do pregão, e diante do fato que não se amolda à transparência dos atos administrativos tal como exigidos atualmente. Assim, sua extinção neste estágio em que se encontra a organização da administração pública é salutar, não se podendo, contudo, deixar de reconhecer que em momento específico a modalidade assumiu importância e destaque, atendendo às necessidades do poder público.

O convite estabelecido pela Lei 8.666/93 é a modalidade utilizada quando o valor estimado do futuro contrato é baixo.  Referida lei, em seu artigo 22, parágrafo 3º o define como “a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas”.

Nota-se da conceituação, que poderão participar do convite tanto os licitantes cadastrados quanto os não cadastrados, sendo a regra a participação dos convidados, aqueles escolhidos pela administração para a disputa.

Caso o interessado não seja convidado, poderá também participar, desde que, contudo, seja cadastrado no órgão, e manifeste seu interesse em fazê-lo com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Exatamente por isso, exige-se que o convite, além de enviado aos convidados pela administração, seja afixado em local apropriado para conhecimento público, além de que, nos últimos anos asseverou-se entendimento de que deveria também ser publicado, ao menos no portal da administração em atenção à lei de acesso à informação (Lei 12.527/11, artigo 8, parágrafo 1º, IV).

Importa anotar, ainda, que na conceituação do convite está estabelecido que a administração deverá chamar para a disputa um número mínimo de 03 (três) interessados para participar. Essa questão assumiu no tempo suma importância, e talvez tenha sido a geradora de maior polêmica na modalidade. É que a obrigação não se restringe a convidar pelo menos 03 (três) interessados para participar do certame. Nos termos do art. 22, parágrafo 7º, da Lei 8.666/93, impõe-se a participação efetiva de três proponentes, de modo a que a melhor leitura do preceito é a que entende necessário o oferecimento de 03 (três) propostas.

Observe-se que o Tribunal de Contas da União[1] possui jurisprudência no sentido de que não basta que sejam convidadas pelo menos três empresas. É necessário que no mínimo três delas apresentem propostas válidas. Assim, ainda que tenham sido convidados mais de três interessados, e apenas um ou dois tenham apresentado propostas, é necessário que se repita o procedimento.

Com a extinção da modalidade, a quase totalidade das licitações que eram realizadas sob seu procedimento migrarão – a rigor ao longo dos últimos anos já migraram – para o pregão, sendo que na hipótese do objeto não se amoldar a ele, certamente serão realizados por intermédio da concorrência.

A Extinta Tomada de Preços

A tomada de preços é outra modalidade que também deixa de existir com a edição da Lei 14.133/21 (lembre-se que sua existência se mantém até o final de 02 (dois) anos após a entrada em vigor da nova norma, nos termos dos artigos 191 e 193).

Dentre as clássicas modalidades licitatórias da Lei 8.666/93, a tomada de preços, é considerada intermediária entre a concorrência e o convite exatamente porque, sob o aspecto econômico da futura contratação, destina-se a selecionar propostas quando referido ajuste situar-se em patamares intermediários entre os indicados para aquelas modalidades.

O conceito da tomada de preços está inserto no art. 22, parágrafo 2º, da Lei 8.666/93 que assim preceitua: “Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”.

Extrai-se da regra legal o fato de que a tomada de preços é modalidade licitatória da qual podem participar tão-somente licitantes cadastrados, de modo a restringir-se o número de participantes.

Admite a Lei 8.666/93, no art. 34, parágrafo 2º que a administração utilize-se de cadastros de outros órgãos públicos, por si só permitindo ampliar a participação, não ficando restrita aos cadastrados no próprio órgão que executa a licitação.

Da regra legal que define a modalidade pode-se verificar, ainda, que a tomada de preços sofreu sensível e salutar alteração em relação à forma pela qual era disciplinada antes da Lei 8.666/93 (à época do Decreto-lei 2.300/86).

Historicamente, a tomada de preços sempre foi a licitação onde se admitia apenas a participação de licitantes cadastrados, devendo esse cadastro ser prévio à divulgação do certame. Assim, quando se publicava o edital, praticamente já se sabia quem eram os prováveis concorrentes, limitando-se em muito a participação, com reflexos nefastos para a competitividade.

Com a Lei 8.666/93, inseriu-se a possibilidade de que o cadastramento se fizesse mesmo após a divulgação do início da disputa, permitindo a participação nas tomadas de preços dos já cadastrados, e daqueles que “atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas”.

Assim, divulgado o edital, os interessados, mesmo não cadastrados, dispõem de tempo para cadastrar-se e participar do certame. Devem, então, coletar a documentação necessária para esse cadastramento indagando junto ao órgão como proceder, e apresentá-la até o terceiro dia anterior ao destinado ao recebimento das propostas.

Não precisará, então, o licitante, estar efetivamente cadastrado, sendo indispensável ter protocolado junto ao órgão, os documentos necessários para tanto, de modo a atender às condições exigidas para o cadastramento.

É óbvio que se dispuser do certificado de cadastro, o qual venha a obter em face desse procedimento mencionado, deverá oferecê-lo no envelope documentação, mas se o poder público não o disponibilizar, isso não será impedimento à participação, podendo disputar com o protocolo de seu pedido.

Esse entendimento, hoje corrente, visa preservar os interesses dos licitantes, evitando que fique suscetível a manobras indesejadas do poder público, ou refém da morosidade administrativa. Se a administração, por uma ou outra razão, não oferecer o Certificado de Registro Cadastral (CRC) em tempo, o licitante participa do certame, condicionado à validação de seu registro.

No tocante à publicidade, nos termos do artigo 21 da Lei 8.666/93, a divulgação do extrato do edital da tomada de preços se faz mediante a publicação de extrato em diversos veículos de comunicação (no Diário Oficial do Estado; em jornal diário de grande circulação no Estado; em jornal de circulação local, ou no Diário Oficial do Município; e caso envolva obra financiada com recursos federais ou garantida por instituições federais, no Diário Oficial da União), permitindo a ampla participação.

Extinta a modalidade, parte das licitações que eram realizadas sob seu procedimento migrarão para o pregão, sendo que para uma parcela significativa certamente passará a se utilizar a concorrência, vez que ultimamente vinha sendo adotada para seleção de contratados para execução de obras de médio porte.

As Modalidades não são mais definidas pelo Valor Estimado da Contratação e sim pelo Objeto

Sob a égide da legislação anterior, a Lei 8.666/93, dentre as três modalidades clássicas – concorrência, tomada de preços, e convite – a definição de qual delas deveria ser adotada, via de regra, se dava pelo critério econômico, do dispêndio a se ter com o objeto licitado no futuro ajuste. A Lei 8.666/93, em termos gerais condiciona a adoção da modalidade ao valor estimado da contratação, estabelecendo graduação na complexidade de cada uma delas, à medida que cresça o valor da futura avença.

Assim, para contratações de valor diminuto, até mesmo dispensa-se o certame licitatório (o que se mantém na Lei 14.133/21, nos termos do artigo 75, I e II). No caso de a contratação ser de pequeno valor, adotar-se-á o convite, considerada a modalidade mais singela. Crescendo o valor para montante intermediário, licitar-se-á a seleção do futuro contratado por meio de tomada de preços, culminando-se na concorrência para o caso de contratações vultosas.

Esse parâmetro passou a ser quebrado com a edição da Lei 10.520/02, a lei do pregão, cuja modalidade define-se em face do objeto a ser licitado, permitida a sua adoção à época para a contratação de serviços e compra de bens comuns, de acordo com o estabelecido pelo artigo 1º do mencionado diploma:

Art. 1º  Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único.  Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

A Lei 14.133/21, definitivamente abandona o critério econômico estabelecido pela Lei 8.666/93, abraçando o critério da definição da modalidade em face do objeto escolhido, conforme se verá a seguir ao se estudar cada uma das 05 (cinco) modalidades por ela estabelecida.

Essa escolha elimina debates e questionamentos de diversas ordens que se enfrentavam até então, em especial: o que fazer com propostas superiores ao limite da modalidade? Como tratar a questão da prorrogação e modificação contratual caso superasse o valor da modalidade? Como enfrentar o fracionamento do objeto da licitação para fugir da modalidade adequada?[2]

O Rito do Pregão e da Concorrência são semelhantes (Art. 17)

O artigo 17 da Lei 14.133/21 estabelece um rito padrão para as modalidades em geral, e o artigo 29, de forma expressa diz que a concorrência e o pregão seguem esse rito procedimental comum.

Essa afirmativa permite-nos fazer algumas outras afirmações:

1. 1. as diferenças intransponíveis entre as duas modalidades, doravante, são apenas quanto ao objeto, aos critérios de julgamento (artigos 33 e seguintes), aos prazos para apresentação das propostas (artigo 55), e ao modo de disputa (artigo 56).
2. 2. a adoção do rito do artigo 17 altera tanto o pregão quanto a concorrência, sendo que essas modalidades não são mais exatamente aquelas adotadas com base na legislação anterior. Temos um novo pregão e uma nova concorrência.
3. 3. as demais modalidades, a despeito da regra do artigo 29, também seguirão o roteiro (procedimento) estabelecido no artigo 17, com adaptações próprias para cada uma delas, que veremos nos seus comentários específicos (concurso – item 34; leilão – item 35; e diálogo competitivo – item 36).

Veja-se, de forma simplificada, o rito do artigo 17:

As Modalidades Exigem Regulamentação

A Lei 8.666/93 era minuciosa ao estabelecer as regras do procedimento licitatório. Com a edição da Lei 10.520/02, essas minúcias deixaram de existir, abrindo-se largo espaço para a regulamentação da matéria nas esferas governamentais, inclusive nos Municípios (artigo 2º, parágrafo 2º; artigo 4º, I; artigo 8º dentre outros).

A Lei 14.133/21 abraça mesma orientação, de modo que ao ser econômica nas regras do procedimento exigirá regulamentação por decreto Municipal para cada uma das modalidades, nos quais serão estabelecidos detalhamento dos passos a seguir (indicativo dessa necessidade, a exigência do artigo 31 ao estabelecer que o procedimento operacional do leilão será editado por regulamento).

[1] Nesse sentido, por exemplo, Decisão n. 98/95 – Plenário – Ata 09/95.

[2] tivemos a oportunidade de tratar os temas por diversas vezes, em estudos, pareceres e na atuação em defesa administrativa perante Tribunais de Contas e na Justiça. Para revê-los sugiro leitura de nosso Municípios e Licitações Municipais – Ed. Juarez de Oliveira. 2003, páginas 49 a 59.