O parágrafo 1º do artigo 23 da Lei 14.133/21 estabelece em seu caput que para aquisição de bens (compras) e contratação de serviços em geral, nos termos de regulamento, que se torna necessário, utilizando os critérios numerados em seus incisos, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido.

A lei reitera e mantém a coerência de mencionar melhor preço, e não menor preço, tendo em vista tema já amplamente comentado, vinculado ao objetivo da licitação previsto pelo artigo 11, I. Pode-se exigir qualidade do que se almeja contratar, de modo a não se buscar necessariamente o mais barato (artigo 34).

A opção da Lei merece críticas, contudo, parecendo-nos mais adequado seguir o caminho da média dos preços pesquisados para fins de definição do valor orçado, o que a nosso ver evita e afasta distorções que podem aparecer com a existência de um preço eventualmente muito mais baixo.

Sabe-se que poderá se promover justificativas para se afastar da escolha desse valor significativamente menor, reconhecidamente distorcido. Contudo, sua existência e indicação servirá ao certo para tumultuar o processo e lançar dúvidas sobre o valor apurado como de mercado.

Caso fosse autorizada a adoção da média entre os preços apurados, essa distorção, se houvesse, poderia ser minimizada.

Afora isso, o parágrafo 1º do artigo 23 fixa 05 (cinco) parâmetros para aferição do preço estimado, os quais podem ser combinados livremente pela administração, ou adotados isoladamente. Vejamos quais são:

I – composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);

No futuro, certamente a adoção do Portal Nacional de Contrações Públicas (PNCP) servirá de elemento para a definição dos valores estimados das contratações, qualquer hipótese, inclusive nos contratos da área da saúde (servirá inclusive para os fins do inciso II, comentado a seguir).

No entanto, por ora, não há muito o que dizer a respeito, tendo em vista que o referido portal, criado pelo artigo 174 da Lei 14.133/21, necessita ser implementado pelo governo federal.

II – contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

Permite-se que os preços comparativos decorram de contratações similares realizadas por qualquer órgão da administração, ou mesmo do órgão que está a realizar o certame.

A grande dificuldade de comparação é a definição do objeto, exigindo semelhança – não obrigatoriamente igualdade – entre o paradigma e o objeto que se está estruturando para licitar.

É nesse momento que a administração Municipal peca ao promover as comparações. Muitas vezes realiza a averiguação de forma incipiente, buscando meras publicações de extratos contratuais com nomenclatura assemelhada em diários oficiais. Isso nos parece insuficiente, por não permitir adentrar minimamente no escopo do objeto comparado.

Obviamente não se pode criticar por completo a atuação mencionada no parágrafo anterior, por se saber quão trabalhoso é hoje a busca de objetos comparativos (chega-se a exigir inclusive o envio de ofícios a outras administrações, necessitando contar com a boa vontade na pronta resposta).  Por certo, a obrigatoriedade doravante de se publicar não somente extratos de contratos, mas a sua integralidade, bem como anexos que lhe constituam (artigo 94), facilitará o comparativo.

Destaque-se que a Lei não exige número mínimo de comparações, diferentemente do que faz no inciso IV, o que não impede que recomendemos pesquisa ampla, não se restringindo a um único caso.

Reforce-se, por necessário, que aqui também influenciarão a definição do valor as quantidades a serem contratadas e as peculiaridades do local de execução do objeto.

Anote-se que a lei estabelece que os paradigmas adotados devem ser contratações similares, …em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, de modo que considera esse período suficiente para fins de comparação, devendo-se promover a sua atualização monetária.

Por fim, admite-se também adotar como parâmetro valores praticados em registro de preços.

III – utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;

O inciso apresenta três hipóteses: a primeira de utilizar-se pesquisa publicada em mídia especializada; a segunda de adotar-se como comparativo tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal; e a terceira de valer-se de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo.

A hipótese pode auxiliar significativamente a definição da estimativa de preços, de modo a facilitar o trabalho da administração. Algumas cautelas, no entanto, devem ser tomadas:

Quanto aos sítios eletrônicos especializados e de domínio amplo, dada a volatilidade das informações da internet, além da indicação da data e hora de acesso, exigência expressa da parte final da regra legal, é necessário indicar elementos sobre o referido sítio e especialmente consignar que os valores apurados são atuais, ou recentes. Essa mesma cautela, quanto à atualidade dos valores, cabe também para dados de pesquisas em mídia especializada, sendo necessário, neste caso, a juntada do documento a instruir os autos da licitação.

Com efeito, o dispositivo não indicou prazo para validação dos valores comparativos, sendo razoável utilizar aquele estabelecido pelo inciso seguinte (IV), de 06 (seis) meses de antecedência da data da divulgação do edital.

IV – pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; [1]

Outra forma aceita pela Lei para busca do preço estimado, é a pesquisa direta junto a no mínimo 03 (três) fornecedores. Essa forma de comparativo carrega consigo polêmicas diversas, a indicar que uns a aceitam amplamente, como é o caso do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo[2], e outros recomendam seu uso após percorrer-se outras formas de comparação, como o faz o Tribunal de Contas da União.

Doravante, a lei pacifica a questão: estabelece que pode ser um dos critérios escolhidos, sem fixar privilégio ou ordem de preferência, e estabelece critérios objetivos para a sua realização.

Assim, parece-nos que ganha a administração em segurança, podendo adotá-lo, ou não, desde que realize a pesquisa por outros dos meios admitidos na regra legal.

Destarte, para que seja válido o orçamento realizado com fulcro neste inciso, deverá: (i) ser realizado com ao menos 03 (três) fornecedores; (ii) justificar-se a escolha dos fornecedores, de modo a que fique provado que compõem o mercado do objeto pretendido; (iii) sejam os orçamentos obtidos com data inferior a 06 (seis) meses da data da divulgação do edital da licitação.

Por certo o requisito (ii) é o que mais apresenta problemas práticos. Vejamos:

Muitas vezes a administração obtêm pesquisa junto a fornecedor que obviamente não compõe o mercado. Esse procedimento invalida a pesquisa como um todo ou ao menos a participação daquele fornecedor no cômputo dos preços (supondo que se pesquisou com mais de 03 (três) fornecedores e um deles não é do ramo, parece-nos que mesmo assim temos uma cotação válida).

Em outras situações, o fornecedor é do ramo pesquisado, em que pese comercialize bens e serviços apenas correlacionados àquele objeto da licitação. Neste caso entendemos que sua exclusão não pode ser realizada de antemão, sem uma pesquisa mais apurada da situação. Assim, se a administração pretender aproveitá-la, deve redobrar esforços no sentido de justificar a razão da escolha para fins de pesquisa. Parece-nos que em situações de dificuldade de obtenção de fornecedores a serem pesquisados deve-se aproveitar inclusive pesquisas realizadas com fornecedores que atuem de forma não tão direta no ramo, desde que fique provada a sua capacidade de, com poucas adaptações e ajustes, oferecer o objeto pretendido. Além disso, diante dessa dificuldade, orienta-se que a administração se valha das outras hipóteses legais de busca de comparativos.

V – pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

Ao menos que se modifique o conteúdo das informações contidas nas notas fiscais eletrônicas, esse comparativo não terá grande função isoladamente. É que as informações constantes das notas não são suficientes para aferir a similaridade dos valores.

Apesar disso, as informações podem ser de grande valia ao menos para confirmar que determinada empresa é do mercado, trabalhando e desenvolvendo atividades correlacionadas às pretendidas pelo poder público.

Em síntese temos que agora o procedimento de orçamentação das compras e dos serviços em geral pode ser feito adotando 05 (cinco) parâmetros. Percebe-se, pelos comentários anteriores, que na realidade hoje dispomos efetivamente de 03 (três) desses critérios (incisos II, III e IV), posto que o primeiro (inciso I) não foi ainda implementado, e o último (inciso V) é de pouca valia prática.

Ainda assim, o uso desses 03 (três) critérios parece-nos permitir ampla maleabilidade à administração, melhorando na segurança e na certeza de que poderá se afastar do método tradicional e quase exclusivo que se instaurou na etapa de orçamento, qual seja a pesquisa direta com fornecedores; da mesma forma, entendemos que em futuro breve, quando for possível adotar o critério do inciso I, com a efetiva instituição do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), teremos maior facilidade para a realização dessa árdua e importante tarefa.

[1] A Jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo já adota este parâmetro:

“3.5. Outra falha que persiste é aquela relacionada com a deficiente pesquisa de preços que não reflete a realidade de mercado, haja vista a ocorrência de lapso temporal de mais de 6 (seis) meses entre data de referência dos orçamentos utilizados e a efetiva instauração do certame.

A jurisprudência deste Tribunal encontra-se firmada no sentido de não tolerar defasagem superior a seis meses entre a data de referência do orçamento e a efetiva instauração do procedimento licitatório. (…)”  

 TC-017673/026/15 – Cons. Rel. Dr. Dimas Ramalho – DOE 17.01.2020

[2] “De início, acolho as razões ofertadas no tocante à apresentação da pesquisa de preços, visto que a motivação consubstanciada na r. Sentença combatida se pautou na ausência de tal procedimento, tendo o recorrente comprovado a consulta prévia perante 3 (três) fornecedores do ramo, o que se revela suficiente para que seja decretada a presunção de validade do procedimento levado a efeito pela Administração, a exemplo da decisão proferida sob minha relatoria no TC 14235/026/15.” –  TC-001192/010/13 – Cons. Rel. Dr. Renato Martins Costa – DOE 10.03.2017