Alcançado este momento do procedimento, é chegada a hora de preparar o instrumento convocatório, o edital, no caso de se decidir pela promoção efetiva do procedimento competitivo, por não se estar diante de hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Assim, confeccionar-se-á o instrumento convocatório, seguindo-se, no mais das vezes, as regras impostas pelo artigo 25 da Lei 14.133/21:

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.

• 1º Sempre que o objeto permitir, a Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes.
• 2º Desde que, conforme demonstrado em estudo técnico preliminar, não sejam causados prejuízos à competitividade do processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato, o edital poderá prever a utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra.
• 3º Todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.
• 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.
• 5º O edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela:

I – obtenção do licenciamento ambiental;

II – realização da desapropriação autorizada pelo poder público.

• 6º Os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos desta Lei terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) e deverão ser orientados pelos princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência.
• 7º Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.
• 8º Nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será por:

I – reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais;

II – repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.

• 9º O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por:

I – mulheres vítimas de violência doméstica;

II – oriundos ou egressos do sistema prisional.

A confecção do edital, como de resto parte significativa da fase preparatória interna do certame, ficará a cargo do setor responsável pela condução da licitação.

Trata-se, portanto, de atribuição do setor administrativo, sendo, porém, de responsabilidade da autoridade competente para autorizar a abertura do certame licitatório, ou a quem houver delegado.

Talvez a expressão que mais se ouça ou leia a respeito do instrumento convocatório (edital), é a de que consiste na “lei da licitação”. A expressão cunhada por Hely Lopes Meirelles [1], além da força expressiva, tem por valor demonstrar que o edital consiste na matriz do certame licitatório, na fonte onde os licitantes e a administração devem buscar as regras básicas da disputa, sendo a lei interna que conduzirá a seleção da proposta mais vantajosa, não se devendo esquecer, é obvio, que o edital se submete ao princípio da legalidade, de modo que suas regras apesar de regerem a disputa não podem ser reputadas absolutas e acabadas, devendo estar de acordo com a legislação vigente.

O fato de ser reputado a lei da licitação, é indicativo de que a administração estabelece regras prévias à disputa, as quais efetivamente deverá cumprir, vinculando-se a elas, às quais também se submetem os licitantes, tudo com o propósito de tornarem efetivos os princípios da igualdade, e da vinculação ao instrumento de convocação (art. 5º, Lei 14.133/21).

O instrumento de convocação, ou edital, então, é o veículo pelo qual a administração externa a sua vontade, apresentando as regras da disputa,
fixando parâmetros prévios para que os interessados tenham igual oportunidade de, no futuro, contratar com o poder público.

Bem por isso, se diz que até o momento de decidir sobre as regras do certame a administração atua discricionariamente, com liberdade de escolha tanto no tocante ao objeto, quanto nos critérios para verificar a habilitação dos interessados, assim como no que pertine ao julgamento.

Atua aí, de acordo com a conveniência e oportunidade, dentro dos limites autorizados pela lei, fazendo a escolha que lhe cabe, definindo, então, as
regras que irão presidir a disputa licitatória. Escolhidas essas regras, no entanto, a elas se vincula, de forma inexorável, devendo respeitá-las fielmente.

Para ilustrar, confira-se a lição de Hely Lopes Meirelles, segundo o qual “não configura atentado ao princípio da igualdade aos licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de participação, no edital, porque a Administração pode e deve fixá-los, sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público”.[2]

Oportunamente, convém resgatar o posicionamento doutrinário de Marçal Justen Filho, quando afirma com exímia competência que, a lei ressalta a liberdade para a administração de definir as condições da futura contratação administrativa, apostilando que [3]“A liberdade de escolha da Administração se efetiva em momento preparatório e inicial da Licitação. Uma vez exercitada essa liberdade, exaure-se a discricionariedade e não mais pode ser invocada. Assim a Administração tem a liberdade para escolher as condições sobre o futuro contrato. Porém deverá valer-se dessa antecedência, indicando exaustivamente sua escolha”.

Assim, o edital elaborado pela administração trará todos os requisitos indispensáveis à disputa licitatória, de modo que será estruturado com vistas a garantir a efetiva disputa entre os interessados, permitindo que concorram em situação de igualdade, estabelecendo-se exigências tão-somente necessárias, indispensáveis e correlacionadas com o objeto pretendido, evitando-se excessos e filigranas em nada contribuindo para a seleção de proposta mais vantajosa.

Esses limites, além dos critérios legais expressos, é que dão os contornos para a discricionariedade da administração na formulação de seus instrumentos convocatórios.

Nesse passo, o edital via de regra deverá ser estruturado seguindo os preceitos do artigo 25 da Lei 14.133/21, e diversos outros esparsos pelo texto do mesmo diploma legal.

A Lei 8.666/93, no tocante à estruturação dos editais de licitação, continha dispositivo mais didático que o atual artigo 25. O seu correspondente naquele diploma legal, o artigo 40, dividia os documentos do edital em três grandes partes: o preâmbulo (caput do art. 40), suas cláusulas (inciso I a XVII do art. 40), e seus anexos (§ 2º do art. 40).

Além desse cunho didático, a Lei 8.666/93 estabelecia um detalhamento maior a ser seguido para a construção do edital, do qual se afasta agora a Lei 14.133/21.

Apesar da Lei 14.133/21 não proceder da mesma forma – criando um verdadeiro roteiro – não vislumbramos prejuízo em seguir essa estrutura, a uma, porque já enrraigada na prática das administrações públicas em geral; a duas, porque contempla efetivamente sistemática didática de dispor o conteúdo do edital.

Contudo, oportuno dizer, que mesmo seguindo estrutura assemelhada, a administração dispõe com a nova lei, de maior liberdade para estabelecer cada uma das regras dessa estrutura, diante da sumária indicação dos requisitos pelo diploma legal.

[1] Licitação e Contrato Administrativo, 12ª ed., Ed. Malheiros, 1999, p. 31.

[2] Direito Administrativo Brasileiro, 16ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1991.

[3] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª ed., 2001, Ed. Dialética.