* Marcelo Palavéri

            A Lei 14.133/21 incorporou critério de julgamento já adotado em leis específicas, a do RDC, Lei 12.462/11, e Lei 13.303/16, a Lei das Estatais. O critério, denominado maior retorno econômico, passa a ser contemplado pela primeira vez por norma geral de licitação.

            Tem por objetivo selecionar propostas exclusivamente para contratos de eficiência, também uma novidade no regramento geral de contratos, disciplinado pelo artigo 6º, LIII como sendo contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada.

         De longa data a administração enfrenta situações que podem ser agora resolvidas com a utilização dessa sistemática, com a necessária segurança jurídica. Com efeito, muito se criticava a ausência de norma com esse contorno, a admitir que se contratasse particular que assumisse o risco pelo resultado de seus serviços, remunerando-se apenas quando trouxesse retorno financeiro positivo para o erário. A administração, diante de objetos com essa característica, ou contratava sem que transferisse o risco para o particular, remunerando-o em qualquer circunstância, ou promovia o ajuste com critério de remuneração pelo resultado, convivendo com a possibilidade de crítica em função do caminho escolhido.

            O critério do maior retorno financeiro serve exatamente para isso: admitir que se contrate particular que assuma o risco pelo resultado de seus serviços, remunerando-se apenas quando trouxer retorno financeiro positivo para o erário.

         Assim, quando a administração estiver diante de um serviço em que pretende reduzir suas despesas correntes, convoca interessados, fixando no edital parâmetros objetivos para mensurar a economia que será gerada, solicitando que apresentem propostas que devem considerar as atividades que desenvolverão, podendo aí incluir obras e bens, indicando o prazo de realização, e a economia que a seu ver será gerada (proposta de trabalho). Da mesma forma, o particular deve indicar em sua proposta o valor percentual sobre a economia que pretende gerar, que será sua proposta de preços.

            Ao receber as propostas o critério de julgamento para apuração do vencedor considerará o resultado da economia estimada, deduzida da proposta de preços.

            Será vencedor quem propor a maior economia para a administração em percentuais (depois, por óbvio, transformado em reais, moeda corrente nacional, nos termos exigidos pelo artigo 12, II).

            Diz o artigo 39 da Lei 14.133/21:

Art. 39. O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.

• 1º Nas licitações que adotarem o critério de julgamento de que trata o caput deste artigo, os licitantes apresentarão:

I – proposta de trabalho, que deverá contemplar:

1. a) as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento;
2. b) a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária;

II – proposta de preço, que corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária.

• 2º O edital de licitação deverá prever parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo para a remuneração devida ao contratado.
• 3º Para efeito de julgamento da proposta, o retorno econômico será o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço.
• 4º Nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência:

I – a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado;

II – se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis.

Por fim, anote-se que a lei não se descurou de regular a hipótese de não se alcançar o resultado indicado pelo particular, gerando, com isso, segurança para o procedimento, caracterizando-o de fato como contrato de risco. Com efeito, se não houvesse regra a respeito (parágrafo 4º), o particular ficaria com muita liberdade para indicar uma hipotética economia para a administração, sem critérios, ou sem lastro em estudos sérios.

Com as regras do parágrafo 4º, caso não se verifique a pretensa economia, o contratado sofrerá descontos em sua remuneração, podendo ficar sem receber qualquer valor, e até mesmo sofrer outras sanções.