Análise de Risco do Sucesso da Licitação e Boa Execução Contratual

O artigo 18, X da Lei 14.133/21 estabelece que na fase preparatória deve-se promover a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual.
É um estudo, formalizado em documento que fica a disposição da administração de modo a orientá-la em seus passos no decorrer da licitação propriamente dita, assim como na execução contratual. O objetivo é que ciente dos eventuais riscos, possa desde logo fixar regras para minorá-los e/ou eliminá-los, e se isso não for possível, ao menos conduzir a execução contratual de modo a minimizar os impactos desses riscos.
Para que seja efetivo, e atinja seus propósitos, devem contribuir para esse estudo os setores requisitantes, trazendo, apontando e informando os riscos vinculados ao objeto em si, inclusive com histórico de problemas enfrentados nas execuções contratuais pretéritas; da mesma forma devem participar de sua formulação os setores administrativos e agentes de contratação, agregando suas experiências para estabelecer normas aptas a minorar o insucesso do certame e da execução contratual; e, por fim, será de fundamental importância a intervenção do órgão de assessoramento jurídico da administração que cuidará do tratamento jurídico de norma destinadas ao mesmo fim.
Pelo que até aqui se descreveu, é fundamental consignar que essa análise é etapa do procedimento diversa daquela estabelecida pelo artigo 22 da Lei 14.133/21 pela qual O edital poderá (nos casos do parágrafo 3º, do artigo 22, deverá) contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.
Essa segunda hipótese, a matriz de risco, a nosso ver, terá utilização mínima na esfera Municipal, posto que sua obrigatoriedade está prevista apenas para contratação de obras e serviços de grande vulto ou quando se adotarem regimes de contratação integrada e semi-integrada (artigo 22, parágrafo 3º).
A matriz de risco está definida no artigo 6º, XXVII, e depois disciplinada pelo artigo 103, e em síntese serve para vislumbrar antes do contrato os riscos de sua execução, o que no futuro poderá acarretar problemas, bem como aferir qual das partes tem mais condições de enfrentá-los e administrá-los, assumindo a responsabilidade por ele.
O objetivo final é conferir eficácia nas soluções dos problemas quando surgirem, reduzir custos extraordinários decorrentes de surpresas que serão evitadas, e esvaziar os litígios, gerando mais harmonia na relação contratual.
Art. 6º….XXVII – matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:
a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;
b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;
c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia;
A análise de risco, portanto, é um estudo preliminar, obrigatório nos termos do artigo 18, X, que orienta a licitação e o contrato; a matriz de risco, por sua vez, integra o contrato, repartindo os riscos entre a administração e o contratado (art.6º, XXVII e outros).