A leitura do texto aprovado pelo Congresso Nacional, transformado na Lei Federal 14.133 de 1º de abril de 2021, a nova lei de licitações e contratos administrativos, traz como marca característica o poder de regulamentação de suas normas pelos entes federados, incluindo os Municípios. Assim, haverá espaço significativo para editar normas de execução de detalhamento, de condução prática dos procedimentos a esse respeito.
Sabidamente, a função regulamentar no âmbito municipal é exercida por Decreto do Poder Executivo, que estabelecerá normas de aplicação para a administração direta (as prefeituras), sendo-lhe permitido também estender essa regulamentação às entidades autárquicas e à administração indireta; de igual modo, não é sem razão admitir e antever que as próprias entidades autárquicas e integrantes da administração indireta venham a editar norma própria para essa finalidade.
Da mesma forma, é esperado que o Poder Legislativo Municipal, as Câmaras Municipais, regulamentem a matéria por ato próprio, ou vinculem-se aos regulamentos do Poder Executivo local.
Fato é que a regulamentação da Lai 14.133/21é uma realidade manifesta, seja quanto à sua possibilidade, seja no tocante à sua necessidade. Bem por isso, ao longo de seu texto são mais de 40 (quarenta) menções à figura regulamentar, motivo pelo qual o artigo 188, cuja redação foi vetada pelo Presidente da República, anunciava o seguinte:
Art.188.Ao regulamentar o disposto nesta Lei, os entes federativos editarão, preferencialmente, apenas 1 (um) ato normativo.
O comando, realmente inconstitucional, e por isso vetado (não se trata de norma geral de licitação e contrato, limite de atuação da lei, por força do artigo 22, XXVII da Constituição Federal) preocupa-se com a proliferação, no futuro, de um sem número de normas regulamentares, a povoar o ordenamento de forma impensada, provocando efeito contrário do esperado, qual seja o surgimento de mais um cipoal de normas, com a consequente dificuldade de encontrar as regras exatas e adequadas para serem aplicadas. Dá-se assim, a preferência, vez que se torna impossível estabelecer obrigação nesse sentido, para a edição de ato normativo único.
O contexto das normas passíveis de regulamentação, vale dizer, indicam para a quase impossibilidade de efetivamente no futuro se ter um único regulamento para tudo. Há matérias dípares a serem reguladas, o que provavelmente impedirá, e mesmo não se recomendará, que sejam tratadas em um único documento regulamentar. Contudo, e em que pese o acertado veto, fica a meta ao menos como indicador pela busca do menor número possível de regulamentos.
Na mesma linha de se economizar na proliferação das normas regulamentares, temos o comando do artigo 187 da nova lei que textualmente autoriza a aplicação de regulamentos da União pelos demais entes federados, obviamente quando estes não exercerem a função regulamentar. Eis o teor:
Art. 187.Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão aplicar os regulamentos editados pela União para execução desta Lei.
Em que pese criticável sob o aspecto da construção do ordenamento aplicável à matéria, com sérias desconfianças de que a União desgarrou-se do que lhe autoriza o artigo 22, XXVII da Constituição Federal, e ainda sabendo que a rigor a função regulamentar vincula o poder – e os entes a ele ligados – que o expede, de modo a preservar a autonomia constitucional dos demais, na prática a possibilidade anunciada vem bem a calhar, em especial para os Municípios.
Inúmeras vezes essas pessoas jurídicas (os Municípios) se vêem desamparadas de normas regulamentares em diversas situações que envolvem licitações e contratos administrativos, e seus setores operacionais encontram dificuldade de diversas ordens em aprovar regras da espécie, sendo que em paralelo vislumbram norma federal forjada de modo a atender a seus anseios.
Nesses casos, bem ou mal, com tecnicidade e constitucionalidade até duvidosa, a lei trás um alento, e uma alternativa para seguir adiante…
Dito isto, vejamos questões passíveis de regulamentação que a nova lei contempla (não exploramos todas as hipóteses, mas as que nos pareceram mais importantes):
- Art. 8º, parágrafo 3º – Este artigo diz que cabe ao regulamento estabelecer regras de atuação do agente de contratação, da equipe de apoio, da comissão de licitação, do fiscal e do gestor de contratos;
- Art. 19 – O artigo versa a respeito dos procedimentos de racionalização das licitações. Sugerimos sua leitura. Neste momento é importante saber que será o regulamento que normatizará o assunto;
- Art. 23 – A pesquisa de preços, orçamento, consiste em uma das principais etapas da preparação da licitação. O regulamento terá espaço para fixar normas a respeito ;
- Art. 31 – Caberá a um regulamento estabelecer o procedimento operacional da modalidade leilão;
- Art. 36 – O artigo, dentre outras coisas permite regulamentar aspectos da pontuação técnica;
- Art.61 – O artigo confere ao regulamento estabelecer regras sobre a negociação com o vencedor da licitação;
- Art. 78 e seguintes – Todos os instrumentos auxiliares são tratados nesses artigos. A lei diz que todos devem ser regulamentados;
- Art. 92, XVIII – O artigo confere necessidade de regulamentar a gestão de contratos;
- Art. 122 – Disciplina necessidade de regulamentar a subcontratação;
- Art. 140 – Estabelece que regulamento disciplinará o recebimento provisório e definitivo do objeto.
É como pensamos.
São Paulo, 03 de abril de 2021.
Marcelo Palavéri
Advogado Especialista em Direito Municipal