Artigo: Nova Lei de Licitações – Modo de Disputa Aberto e Fechado por Marcelo Palavéri
* Marcelo Palavéri
O artigo 56, até seu parágrafo 2º, estabelece os modos de disputa que poderão ser adotados nas licitações disciplinadas pela Lei 14.133/21:
Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:
I – aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;
II – fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.
- 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto.
- 2º A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço.
O tema é novo quando se trata de legislação geral de licitações, porém já introduzido no cenário dos certames públicos pela Lei 12.462/11, a lei do RDC e mesmo pelo pregão na regulamentação federal do Decreto 10.024/19 (pregão eletrônico).
A leitura dos incisos I e II do artigo 56 pode parecer simples, mas infelizmente conduz a uma confusão, fazendo parecer que nas licitações disciplinadas pela Lei 14.133/21 não haverá mais a apresentação de propostas formais.
Para melhor entender a sistemática, e a nomenclatura adotada doravante pela lei, partamos de uma premissa: o modo de disputa considera apenas a etapa de competição, sem efetivamente considerar a apresentação das propostas e a análise preliminar das suas condições que levam, depois, à análise dos valores ofertados.
Assim, em todas as licitações, como não poderia deixar de ser, vez que umbilicalmente vinculado ao mecanismo adotado, sempre haverá proposta formal inicial, escrita. Essa proposta é a manifestação de vontade do licitante, em que apresenta à administração suas condições, inclusive o valor.
Dessa forma, em uma licitação presencial, as propostas escritas serão entregues ao poder público em envelopes; ao passo que nas licitações eletrônicas isso se dará por meio de um sistema (a título de exemplo leia-se o artigo 26 do Decreto 10.024/19 que disciplina o pregão eletrônico no âmbito da administração federal: Art. 26. Após a divulgação do edital no sítio eletrônico, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital, proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública. § 1º A etapa de que trata o caput será encerrada com a abertura da sessão pública.)
Feito isso, a administração, de posse das propostas promoverá o credenciamento do licitante, avaliará primeiro a adequação das propostas com o edital, para depois passar a investigar o valor econômico da oferta, quando então assume destaque e importância o modo de disputa[1].
Os modos de disputa, então, se apresentam nesse momento. É nesse contexto que devem ser lidos, entendidos e interpretados.
No modo de disputa aberto, os licitantes que se apresentaram e ofereceram proposta, apresentarão novos valores por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes.
No caso da disputa fechada temos a hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação, sendo que nessa situação não acontecerá oferecimento de lances. Valerá apenas a proposta escrita.
A lei deixou a definição dos modos, a serem aplicados de forma isolada ou em conjunto, para a escolha da administração, a ser definida na etapa preparatória e inserida no edital.
Tal como a escolha do critério de julgamento, a opção pelo modo de disputa é conduzida pelo objeto pretendido pela administração, permeado pelo critério de julgamento, havendo restrições específicas na lei, e espaço entre as opções postas, mas que deverão manter uma lógica sistêmica.
O parágrafo 1º, do artigo 56 diz que não se poderá utilizar o modo de disputa fechado isoladamente para julgamentos de menor preço ou maior desconto, ao passo que o parágrafo 2º determina que no caso da adoção do critério de técnica e preço, deve-se utilizar necessariamente o modo fechado.
[1] A leitura dos artigos 15 a 24 do Decreto federal 7581/11 que regulamenta o RDC parece-nos adequada para entender a sistemática:
Da Apresentação das Propostas ou Lances
Subseção I
Disposições Gerais
Art. 15. As licitações poderão adotar os modos de disputa aberto, fechado ou combinado.
Art. 16. Os licitantes deverão apresentar na abertura da sessão pública declaração de que atendem aos requisitos de habilitação.
- 1º Os licitantes que se enquadrem como microempresa ou empresa de pequeno porte deverão apresentar também declaração de seu enquadramento.
- 2º Nas licitações sob a forma eletrônica, constará do sistema a opção para apresentação pelos licitantes das declarações de que trata este artigo.
- 3º Os licitantes, nas sessões públicas, deverão ser previamente credenciados para oferta de lances nos termos do art. 19.
Art. 17. A comissão de licitação verificará a conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório quanto ao objeto e ao preço.
Parágrafo único. Serão imediatamente desclassificados, mediante decisão motivada, os licitantes cujas propostas não estejam em conformidade com os requisitos.
Subseção II
Do modo de disputa aberto
Art. 18. No modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas propostas em sessão pública por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado.
Parágrafo único. O instrumento convocatório poderá estabelecer intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta. (Redação dada pelo Decreto nº 8.080, de 2013)
Art. 19. Caso a licitação de modo de disputa aberto seja realizada sob a forma presencial, serão adotados, adicionalmente, os seguintes procedimentos:
I – as propostas iniciais serão classificadas de acordo com a ordem de vantajosidade;
II – a comissão de licitação convidará individual e sucessivamente os licitantes, de forma sequencial, a apresentar lances verbais, a partir do autor da proposta menos vantajosa, seguido dos demais; e
III – a desistência do licitante em apresentar lance verbal, quando convocado, implicará sua exclusão da etapa de lances verbais e a manutenção do último preço por ele apresentado, para efeito de ordenação das propostas, exceto no caso de ser o detentor da melhor proposta, hipótese em que poderá apresentar novos lances sempre que esta for coberta, observado o disposto no parágrafo único do art. 18. (Redação dada pelo Decreto nº 8.080, de 2013)
Art. 20. O instrumento convocatório poderá estabelecer a possibilidade de apresentação de lances intermediários pelos licitantes durante a disputa aberta.
Parágrafo único. São considerados intermediários os lances:
I – iguais ou inferiores ao maior já ofertado, mas superiores ao último lance dado pelo próprio licitante, quando adotado o julgamento pelo critério da maior oferta de preço; ou
II – iguais ou superiores ao menor já ofertado, mas inferiores ao último lance dado pelo próprio licitante, quando adotados os demais critérios de julgamento.
Art. 21. Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos dez por cento, a comissão de licitação poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colocações.
- 1º Após o reinício previsto no caput, os licitantes serão convocados a apresentar lances.
- 2º Os licitantes poderão apresentar lances nos termos do parágrafo único do art. 20.
- 3º Os lances iguais serão classificados conforme a ordem de apresentação.
Subseção III
Do modo de disputa fechado
Art. 22. No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para sua divulgação.
Parágrafo único. No caso de licitação presencial, as propostas deverão ser apresentadas em envelopes lacrados, abertos em sessão pública e ordenadas conforme critério de vantajosidade.
Subseção IV
Da combinação dos modos de disputa
Art. 23. O instrumento convocatório poderá estabelecer que a disputa seja realizada em duas etapas, sendo a primeira eliminatória.
Art. 24. Os modos de disputa poderão ser combinados da seguinte forma:
I – caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa fechado, serão classificados para a etapa subsequente os licitantes que apresentarem as três melhores propostas, iniciando-se então a disputa aberta com a apresentação de lances sucessivos, nos termos dos arts. 18 e 19; e
II – caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa aberto, os licitantes que apresentarem as três melhores propostas oferecerão propostas finais, fechadas.
