A depender da categoria de objeto a ser licitado, a Lei 14.133/21 estabelece a precedência de um documento necessário para estabelecer os parâmetros da contratação. É, assim, o documento, que juntamente com o edital, e na condição de seu anexo obrigatório (art.25…§ 3º Todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos…), fixará os parâmetros da disputa, e das condições futuras da contratação. No caso das compras (contratação de bens) e de serviços em geral, esse documento é denominado termo de referência.

O artigo 6º, XXIII da Lei define o instituto e fixa o conteúdo elementar do termo de referência (no caso de compras deve-se acrescer as exigências do artigo 40, parágrafo 1º, comentado no módulo 3, item 11.7):

XIII – termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

d) requisitos da contratação;

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

g) critérios de medição e de pagamento;

h) forma e critérios de seleção do fornecedor;

i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;

j) adequação orçamentária;

 Percebe-se, a rigor, que estamos diante de documento que conterá as informações mais importantes para a disputa e seleção da proposta mais vantajosa, sendo o guia para que os licitantes possam oferecer suas propostas. Conterá, assim:

• A definição do objeto:

O objeto, como se verá adiante, deve constar do edital (artigo 25, caput). Usualmente, contudo, o texto básico do edital fixa o objeto de forma menos detalhada, encaminhando o leitor aos anexos, destacadamente o termo de referência no caso de licitações de bens e serviços em geral, local destinado a minudenciar as especificações desse objeto.

Ao definir o objeto, a lei exige que se estabeleça a sua natureza.

Solicita-se ainda que sejam definidos os quantitativos do objeto a ser contratado, o prazo contratual e a possibilidade de sua prorrogação, considerando as regras dos artigos 105 e seguintes.

A administração ao descrever o objeto deve estabelecer todas as especificações necessárias e suficientes para garantir a qualidade da aquisição, devendo observar ainda os requisitos de rendimento, compatibilidade, durabilidade, segurança, bem como eventuais normas técnicas existentes.

Destaque-se que, para assegurar o cumprimento de todos os escopos da licitação, notadamente o respeito ao princípio da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e o julgamento objetivo, a especificação do objeto deve ser transparente e objetiva.

• Fundamento da contratação:

Essa fundamentação estará estabelecida pelo estudo técnico preliminar, documento que antecede o termo de referência.

• Descrição da solução:

Novamente essa etapa do termo de referência relaciona-se com o documento precedente, o estudo técnico preliminar, no qual destacadamente se exige a apresentação da descrição da solução (artigo 18, parágrafo 1º). Aqui, o preceito legal agrega a preocupação com o ciclo de vida do objeto, a qual está inserida em diversos momentos na lei.

Requisitos da contratação:

Deve se estabelecer detalhamentos a respeito da contratação, em reforço ao que se fixou ao definir o objeto.

• Modelo de execução (como produzirá os resultados):

É necessário aqui apresentar aos interessados as condições de execução do objeto, pois as regras devem estar previamente fixadas, pensando-se na execução futura do contrato. Essa situação apresenta-se peculiar a cada objeto, destacando-se definição do início da execução (de cada etapa); regras sobre a emissão de ordem de serviço e/ou de fornecimento; locais de entrega; locais de realização dos serviços; condições desses locais com definição de horários de funcionamento; características e condições de acondicionamento; de transporte, dentre outros.

• Como será a gestão do contrato:

A gestão e fiscalização do contrato assumem destaque na Lei. Com efeito, ela é uma das vertentes de um processo que prioriza o planejamento. Assim, estabeleceu-se que o termo de referência desde logo deve indicar como ocorrerá a fiscalização e a gestão, estabelecendo o procedimento para tanto. Ao depois, o edital deverá fixar regras a respeito (artigo 25, caput) e o contrato deverá conter cláusula obrigatória a respeito (artigo 92, XVIII).

• Critérios de medição e pagamento:

Trata-se de exigência indispensável para que os interessados formulem suas propostas, e para que a administração possa fixar o julgamento objetivo. A medição refere-se ao momento em que se apura a execução contratual, para verificação do que se executou, com vistas a verificar o quanto é devido ao contratado. Nesse sentido, deve-se atentar para o disposto no artigo 46, parágrafo 9º e no artigo 92, parágrafo 5º, lembrando-se que este mesmo artigo 92, em seu inciso VI estabelece ser cláusula necessária do contrato o estabelecimento do critério e periodicidade de medição.

• Formas e critérios de seleção:

Quando a Lei alude a formas e critérios de seleção, está a indicar os critérios de julgamento, previstos no artigo 33 da Lei 14.133/21 (remetemos o leitor ao módulo 8, que aprofunda o assunto).

• Estimativa do valor (pesquisa de preços):

À rigor estamos diante da estimativa de preços, exigência da fase preliminar da licitação, nos termos do artigo 18, IV e que ao depois recebe as regras de execução do artigo 23. Até aí tudo bem. Será necessário, não se nega, realizar a estimativa do valor da contratação, e esta deverá ser inserida no processo, até mesmo para guiar a decisão de licitar e depois a análise das propostas, para verificar sua adequação com os preços de mercado.

A crítica está em exigir que essa estimativa se faça e esteja inserida no termo de referência como uma informação definitiva (tal como exigida para o estudo técnico preliminar). Isso porque neste momento a administração está estudando e fixando os contornos do objeto. Assim, parece-nos ser prematura a exigência, que se atendida nessa oportunidade servirá inclusive para negar a sequência lógica estabelecida no artigo 18 da Lei 14.133/21, que posiciona a estimativa de preços em momento posterior a este.

A rigor, e a bem da verdade, ainda que menos que no momento do estudo técnico preliminar, aqui também se torna difícil obter com a precisão necessária a estimativa do valor da contratação e realizá-la com os critérios exigidos pelo artigo 23.

Destarte, parece-nos que nesse momento do processo, deve-se instruí-lo com os elementos disponíveis sobre o assunto, que servirão para, na sequência, auxiliar na efetiva pesquisa de mercado.

Adequação orçamentária:

A questão que se apresenta é a de saber quando e como se inserir no processo licitatório as informações a respeito.  

E a resposta não contém solução padronizada, dependendo muito dos procedimentos adotados pela administração para percorrer o itinerário estabelecido para a fase preparatória.

Com efeito, diferentemente de outras etapas dessa fase (a exemplo do estudo técnico preliminar, do termo de referência…) a indicação de conformidade com as leis orçamentárias não consta de um roteiro estrutural fixado no artigo 18, estando mencionada no caput e ao depois sendo extraída de elementos de detalhamento do estudo técnico preliminar, do termo de referência e mesmo do orçamento estimado.

Isso faz sentido, pois a rigor estamos diante de um processo de construção dos elementos básicos da licitação, que a bem da verdade se interrelacionam e se complementam, sendo divididos em etapas apenas para entendimento sistemático, havendo uma fluidez de informações, e uma nítida complementariedade dos elementos constantes de cada um dos documentos produzidos.

Assim, se tudo se inicia com o estudo técnico preliminar (artigo 18,I), é esperado que nele já se faça ao menos alusão aos valores a serem dispendidos no futuro, pensando-se também na compatibilidade orçamentária (nesse sentido veja-se os incisos IV, V, e VI do artigo 18, parágrafo 1º da Lei 14.133/21); se a esse estudo segue a definição do objeto (artigo 18,II), no momento em que realizá-la, a administração também deve perpassar pelo debate da adequação orçamentária da despesa (é o que exige o artigo 6º, XXIII, “j”); e ainda ao enfrentar a intrincada etapa do  orçamento estimado (artigo 18, IV) não se desempenhará dessa missão sem ao menos ter em mente eventuais limitadores orçamentários.

Por todas essas considerações, a nosso ver, o momento adequado para inserir no processo licitatório a informação de adequação da despesa pretendida com o orçamento disponível, e a realização da respectiva reserva orçamentária, será em seguida à elaboração do orçamento estimado (18, IV), e antes da elaboração e inserção do edital (18,V), o que não retira a necessidade e importância de informações a respeito ao longo dos documentos pretéritos, as quais devem ser consideradas, no entanto, apenas informativas, não tendo o condão de validar orçamentariamente a despesa, ou ainda eliminar a existência de dotação.

Dessa forma, teríamos que após realizado o estudo preliminar, segue-se a definição do objeto, apura-se o preço de mercado da futura contratação, dispondo a administração de todos os elementos de forma segura para promover a reserva orçamentária da futura despesa.

Por oportuno lembramos da desnecessidade da reserva orçamentária no caso de licitação que tenha por objeto a seleção de propostas para o registro de preços, vez que não gera necessariamente uma contratação, bem como no caso de contratos que venham a gerar receitas para a administração.