A ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL EM TEMPOS DE PANDEMIA DO CORONAVÍRUS. O QUE FAZER COM OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS? – PARTE 2 – Marcelo Palavéri

ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL EM TEMPOS DE PANDEMIA DO CORONAVÍRUS. O QUE FAZER COM OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS? – PARTE 2 – Marcelo Palavéri

Nesses tempos de reclusão forçada iniciei a releitura do clássico A peste, de Albert Camus. Obra escrita na década de 40 do século passado, relata uma peste que assola uma cidade imaginária. Chama a atenção, dentre outras coisas, o isolamento dos habitantes e a solidão em que vivem esse período. Vale a leitura. Certamente é um dos livros mais icônicos da literatura mundial.

Mas porque inicio esse segundo texto sobre o tema em epígrafe com essa informação? Porque felizmente a nossa pandemia, na era da internet, nos poupou dessa solidão, permitindo o debate de temas ainda que a distância.

Foi o que para minha satisfação aconteceu em função da divulgação na quarta feira do primeiro artigo sobre esse assunto (O QUE FAZER COM OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS). Em pouca horas meu e-mail, whatsapp, o site do IPGM, o telefone, e enfim, diversos canais de comunicação foram utilizados para compartilhar considerações, pensamentos e posições sobre o que escrevi.

Dezenas delas contribuem para o enriquecimento do debate, e para a reflexão, e foram consideradas para essa sequência do aprimoramento do tema. Destaco as abordagens que levaram em conta as medidas provisórias 927 e 936, a lei do Município de São Paulo 17.355, de 27 de março de 2020, e seu decreto regulamentador 59.321, de 1º de abril de 2020, o Decreto  64.898, de 1º de abril de 2020  do Governo do Estado de São Paulo, e o reconhecimento pela Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo da situação de calamidade dos municípios paulistas.

Com tudo isso, penso que é possível consolidar algumas ideias, criando um roteiro (lembro contudo que em momentos como esse não gosto muito de roteiros, diante do dinamismo do assunto. A cada dia é necessário repensar e aperfeiçoar o que fazer, mas vamos lá):

1.Penso ser fundamental o Município reconhecer e declarar a situação de calamidade pública. Diversos deles estão fazendo isso editando decretos. Esse reconhecimento deve ser encaminhado para a Assembléia Legislativa que instituiu canal próprio para referendar o reconhecimento. Parece-nos adequado o reconhecimento e declaração, pois no futuro isso facilitará a operacionalização de medidas e relacionamentos com outras esferas de poder;

2.Penso ser indispensável o Município editar decreto regulamentando a forma como tratará esses contratos. O Decreto 59.321, de 1º de abril, e hoje divulgado da Prefeitura Municipal de São Paulo, que regulamenta a Lei 17355, de 27 de março de 2020, soluciona adequadamente o tema. Por isso reproduzo o texto desse regulamento:

Art. 2º Os órgãos da Administração Pública Municipal Direta, Autarquias e Fundações, por intermédio dos servidores responsáveis pela fiscalização e de suas unidades gestoras dos contratos administrativos de prestação de serviços contínuos com alocação de mão de obra não eventual, deverão acompanhar a evolução das normas e orientações expedidas em face da situação de emergência e do estado de calamidade pública decorrentes do coronavírus no Município de São Paulo, e adotar todas as providências necessárias objetivando adequar os serviços contratados às necessidades decorrentes do período de exceção, com a anuência do ordenador de despesas.

Parágrafo único. Para os fins deste decreto, consideram-se contratos administrativos de prestação de serviços contínuos com alocação de mão de obra não eventual aqueles que tenham por objeto:

I – os serviços de:

a) vigilância e segurança patrimonial;
b) controle, operação e fiscalização de portarias e edifícios;
c) recepção;
d) limpeza, asseio e conservação predial;

II – outros serviços que constituam necessidade permanente do órgão ou entidade contratante, que se repitam sistemática ou periodicamente, ligados ou não à sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores e que a contratada utilize mão de obra não eventual para a prestação do serviço.

Art. 3º Na definição das providências a serem adotadas durante o período em que perdurar a situação de emergência e estado de calamidade pública decorrentes do coronavírus no Município de São Paulo, os órgãos da Administração Pública Municipal Direta, Autarquias e Fundações deverão privilegiar e esgotar todas as medidas legais que visem à manutenção dos contratos firmados e possibilitem o pronto restabelecimento da prestação dos serviços ao término da emergência e calamidade pública, ficando a decisão pela rescisão contratual como a última medida a ser adotada pelo Poder Público.

§ 1º Sem prejuízo de outras medidas legais passíveis de serem adotadas, as unidades contratantes deverão, no âmbito de cada contrato de prestação de serviços com alocação de mão de obra não eventual, avaliar a possibilidade de:

I – havendo necessidade de supressão ou alteração dos serviços no período em que perdurar a situação de emergência e o estado de calamidade pública decorrentes do coronavírus, realocar os trabalhadores que sobejarem em unidades diversas do órgão contratante, ou disponibilizá-los a outros órgãos ou entes da Administração Pública Municipal que tenham necessidade de acréscimo dessas mesmas atividades durante aquele interregno;

II – subsidiariamente às providências preconizadas no inciso I do § 1º deste parágrafo ou enquanto não tiver sido manifestado interesse nos serviços por outros órgãos ou entes da Administração Pública Municipal:

a) promover a redução quantitativa do contrato pelo período em que perdurar a situação de emergência e calamidade pública decorrentes do coronavírus no Município de São Paulo, compatível com a redução da necessidade dos serviços naquele interregno;
b) realizar a suspensão do contrato, nos termos da legislação vigente.

§ 2º Incumbirá às unidades responsáveis pela gestão dos contratos propor às autoridades competentes as medidas adequadas a serem adotadas em cada contrato administrativo e certificar, no respectivo processo administrativo de contratação, previamente à adoção das providências dispostas no inciso II do § 1º deste artigo, a inexistência, ainda que provisória, de demanda das unidades da contratante ou de outros órgãos ou entes da Administração Pública Municipal pelos serviços contratados.

§ 3º Excepcionalmente, em atenção às medidas e esforços de contenção à propagação da infecção pela COVID-19, a suspensão do contrato, as alterações ou supressões necessárias para adequar as condições contratuais à situação de emergência ou calamidade pública deverão ser veiculadas por apostilamento aos contratos firmados, mesmo que a formalização se realize posteriormente com anuência do ordenador de despesa, sem prejuízo da obtenção, quando necessário, da concordância por escrito da contratada, por via eletrônica.

§ 4º Na hipótese do § 1º, inciso II, alínea “b”, deste artigo, ficarão automaticamente prorrogados os contratos, pelo mesmo prazo da suspensão.

Art. 4º Havendo a realocação dos trabalhadores em outros órgãos ou entes da Administração Pública Municipal, deverá ser formalmente indicado pela chefia da unidade onde os serviços serão executados, e designado por despacho exarado pelo ordenador de despesa, um servidor para exercer a atribuição de fiscalização do contrato no período de emergência ou calamidade pública, observados os requisitos dispostos no artigo 6º do Decreto nº 54.873, de 25 de fevereiro de 2014.

§ 1º Na hipótese prevista no “caput” deste artigo, não haverá alteração da unidade original de gestão do contrato, que continuará responsável pela adoção das providências previstas pelo Decreto nº 54.873, de 2014, e demais regulamentos.

§ 2º Deverão ser mantidos os procedimentos de liquidação e pagamento preconizados na legislação de regência e nas cláusulas contratuais, devendo as despesas decorrentes daquele ajuste continuar a onerar as dotações orçamentárias originais e contabilizadas como sendo das unidades contratantes, para fins de cômputo de limites legais ou constitucionais.

Art. 5º Os órgãos da Administração Pública Municipal Direta, Autarquias e Fundações deverão, em relação à parcela do contrato suspensa ou com quantitativo reduzido, efetuar o pagamento mensal, deduzidas as despesas diretas e indiretas que efetivamente deixem de ocorrer, garantindo o reembolso à contratada das seguintes despesas relativas aos trabalhadores que deixem de prestar os serviços em razão da emergência e calamidade pública:

I – salário-base;

II – benefícios mensais e diários devidos em virtude de determinação de lei, acordo coletivo ou cláusula do contrato firmado, com exceção do vale-transporte;

III – encargos previdenciários e referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

§ 1º Para os fins deste artigo, considera-se que deixou de prestar os serviços em razão da emergência e calamidade pública o trabalhador que se encontrava vinculado à execução do contrato até a véspera da suspensão ou redução quantitativa do ajuste, desde que a dispensa da execução dos serviços esteja diretamente relacionada à referida suspensão ou redução.

§ 2º O reembolso das parcelas elencadas nos incisos do “caput” deste artigo, relativos aos trabalhadores definidos no § 1º deste artigo, estará condicionado a:

I – não demissão ou dispensa ou rescisão contratual dos trabalhadores afetos à prestação do serviço no período em que perdurar a medida excepcional;

II – não alocação do trabalhador na execução de serviços diversos daqueles vinculados ao contrato administrativo suspenso ou com quantitativo reduzido, devendo o trabalhador permanecer, durante o período de emergência e calamidade pública, à disposição da Administração Pública Municipal e estar preparado para prontamente retornar para retomada dos serviços;

III – outras condições e contrapartidas, a critério da unidade contratante, considerando a natureza e a peculiaridade do objeto contratual.

Art. 6º O reembolso das despesas previstas nos incisos do “caput” do artigo 5º deste decreto dar-se-á, mensalmente, a pedido da contratada, mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I – relação atualizada dos empregados vinculados à execução do contrato;

II – folha de pagamento dos empregados vinculados à execução do contrato;

III – cópia do protocolo de envio de arquivos, emitido pela conectividade social (GFIP/SEFIP);

IV – cópia da relação dos trabalhadores constantes do arquivo SEFIP do mês anterior ao pedido de pagamento;

V – cópia da guia quitada do INSS (GPS), correspondente ao mês da última fatura vencida;

VI – cópia da guia quitada do FGTS (GRF), correspondente ao mês da última fatura vencida;

VII – nota de débito contendo o demonstrativo dos valores a serem reembolsados nos termos do artigo 5º deste decreto, em relação a cada empregado;

VIII – declaração firmada pelo responsável legal da contratada ou por procurador legalmente constituído, atestando, sob as penas da lei e de devolução dos valores reembolsados, sem prejuízo da aplicação de penalidades contratuais cabíveis, que os trabalhadores definidos no § 1º do artigo 5º deste decreto foram orientados a permanecer em suas residências no período de emergência e calamidade pública, e que não foram alocados na execução de serviços diversos daqueles vinculados ao contrato administrativo suspenso ou com quantitativo reduzido;

IX – certidões de regularidade fiscal e trabalhista da contratada;

X – outros documentos exigidos pela contratante em razão da natureza e peculiaridade do contrato.

§ 1º Os documentos previstos nos incisos do “caput” deste artigo poderão ser entregues pela contratada em formato digital, devendo os originais ser apresentados sempre que exigidos pelo servidor responsável pela fiscalização ou pela unidade responsável pela gestão do contrato.

§ 2º O disposto neste artigo se aplica apenas no que couber às outras formas de trabalho diversas da relação de emprego.

Art. 7º Ficam mantidos os procedimentos de liquidação e pagamento previstos na legislação vigente e nas cláusulas contratuais no tocante à parcela do contrato cujos serviços continuam a ser prestados no período de emergência e estado de calamidade pública decorrentes do coronavírus no Município de São Paulo.

Art. 8º Caberá ao servidor responsável pela fiscalização do contrato, após o recebimento e conferência dos documentos relacionados no artigo 6º deste decreto, e sem prejuízo das providências em relação à parte dos serviços que permanecem em execução, quando o caso, atestar quais os trabalhadores cujas despesas com salários, benefícios e encargos serão objeto de reembolso, observado o disposto no § 1º do artigo 5º deste decreto.

§ 1º Havendo falta de documento ou erro nos documentos apresentados, o servidor responsável pela fiscalização deverá notificar a contratada para que apresente toda a documentação regular no prazo de 5 (cinco) dias úteis, sob pena de aplicação das sanções contratualmente previstas.

§ 2º Os documentos apresentados pela empresa contratada, bem como o ateste do servidor responsável pela fiscalização do contrato, deverão ser inseridos no processo administrativo pertinente que deverá ser encaminhado à unidade gestora do contrato do órgão ou ente responsável para conferência do montante a ser efetivamente reembolsado à contratada, prosseguindo-se com as demais medidas necessárias para liquidação e pagamento, nos termos da normatização vigente.

§ 3º Caberá a cada unidade orçamentária requerer, junto à Secretaria Municipal da Fazenda, os ajustes orçamentários necessários para a viabilização do pagamento do reembolso, com eventual criação de elemento de despesa.

§ 4º Cada unidade orçamentária deverá, juntamente ao pedido de que trata o § 3º deste artigo, informar o valor da economia decorrente da redução da despesa com os itens não reembolsáveis, para que a Secretaria Municipal da Fazenda realize, na mesma oportunidade, o equivalente contingenciamento orçamentário.

Art. 9º O reembolso das despesas previstas nos incisos do “caput” do artigo 5º deste decreto deverá ser realizado no mesmo prazo previsto no contrato para pagamento da prestação dos serviços executados.

A leitura do decreto permite-nos destacar aspectos importantes que a nosso ver devem constar das regulamentações e dos atos futuros das prefeituras, merecendo contudo as ressalvas que apresento:

a. Definição dos contratos: definiu-se quais são os contratos de serviços contínuos com mão de obra não eventual – Penso que a definição é válida, facilita a operação do dia a dia, mas não pode ser estanque, mas sim exemplificativa;

b. Rescisão dos contratos: estabeleceu-se que a rescisão é a última alternativa a ser implementada;

c. Remanejamento dos empregados: estabeleceu-se que isso deve ser buscado como alternativa para seguir utilizando os trabalhadores quando possível. – Quanto às normas a respeito apenas não concordo com os aspectos orçamentários da despesa e à alocação das mesmas nos órgãos de origem. Preocupa-me especialmente a questão dos percentuais constitucionais de aplicação obrigatória. É provável que sejam remanejados funcionários que prestam serviços na educação (limpeza de escolas por exemplo) para a saúde (limpeza de hospitais de campanha, atividade nova). Penso não ser adequado continuarem as despesas a onerar as dotações da educação (artigo 4º, par. 2º do decreto), sendo computadas para o atingimento do percentual mínimo previsto pela Constituição.

d. Aditamento contratual: estabeleceu-se que as alterações devem ser documentadas excepcionalmente por apostilamento (artigo 3º, par. 3º). – Penso que não podemos generalizar essa alternativa, que deve ser adotada com cautela, até porque não é isso que estabelece a Lei 8666/93. A nosso ver seria adequada a formalização de aditivo contratual.

e. Limite do que pagar do contratado: estabeleceu-se limites do que será pago, na esteira de que o objetivo é a preservação de empregos e de renda.

f. Condições à contratada: fixou-se condições, com destaque para que a contratada mantenha os empregos.

3. Outra alternativa a seguir é o caminho adotado pelo Governo do Estado de São Paulo. Anote-se que essa esfera de governo não editou lei sobre o assunto – isso realmente nos parece desnecessário – e regulamentou a matéria pelo Decreto898, de 1º de abril de 2020, fazendo-o de forma mais singela:

Art. 1º Durante a vigência do estado de calamidade pública da pandemia do COVID-19 (Novo Coronavírus), reconhecido pelo Decreto nº 64.879, de 20 de março de 2020, os órgãos e entidades da Administração Pública direta e autárquica deverão, relativamente aos contratos de prestação de serviços contínuos, observar o disposto neste decreto.

Art. 2º Para o fim de que trata o artigo 1º deste decreto, os dirigentes de unidades gestoras orçamentárias consolidarão as informações das unidades gestoras executoras, acerca dos contratos abrangidos por este decreto, em relatório a ser apresentado ao Comitê Gestor do Gasto Público, instituído pelo Decreto nº 64.065, de 2 de janeiro de 2019.

§1º O relatório a que alude o “caput” especificará, para cada contrato, a opção considerada pelo órgão ou unidade como a mais adequada ao interesse público, dentre as seguintes alternativas:

1. em se tratando de serviço imprescindível às necessidades da unidade, subsistindo a necessidade da prestação dos serviços objeto do contrato nos mesmos quantitativos vigentes, proposta de manutenção do contrato e de seu valor mediante a apresentação de justificativa especifica;

2.Subsistindo parcialmente a necessidade da prestação dos serviços objeto do contrato, proposta de supressão unilateral de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, ou, mediante acordo celebrado com o contratado, de porcentagem superior;

3.não subsistindo, temporariamente, a necessidade da prestação contratual, proposta de suspensão da execução do contrato, mediante a celebração de termo aditivo ou por despacho unilateral, observado o pagamento de indenização, no que couber.

§2º O pagamento a que alude o item 3 do § 1º deste artigo dependerá da efetiva comprovação do dano por parte do contratado, incluídas medidas mitigatórias da iniciativa deste último, em especial as previstas no inciso VI, parte final, do artigo 7º da Constituição da República e nos artigos 6º e 11 da Medida Provisória nº 927, de 22 de março de 2020.

§3º Para o fim de que trata o “caput” deste artigo, a deliberação do colegiado:

1.quando contrária à proposta de pagamento, possuirá natureza terminativa, ordenando o subsequente arquivamento do expediente;

2.quando favorável à proposta, determinará a subsequente submissão da matéria ao titular do órgão ou entidade de origem para decisão.

 

Entendemos que nossa forma de pensar sobre o tema encontra respaldo no item 3, do parágrafo 1º, do artigo 2º do decreto.

4. Por fim, surge hoje, dia 02 de abril de 2020, com a edição da medida provisória 936, de 1º de abril de 2020, do governo federal, o programa emergencial de manutenção de emprego e renda. Por seu intermédio criou-se instrumentos para preservar o emprego, prevendo o pagamento de benefício emergencial, redução de jornada de trabalho e salário, bem como a suspensão temporária de contrato de trabalho.

Essa pode ser uma alternativa ao que estamos até aqui discutindo e sugerindo. Cabe considerar, ao que nos parece,  que as medidas estão concatenadas com a ideia que apresentamos no artigo anterior, divulgado na quarta-feira, no que diz respeito à manutenção de emprego e renda.

A administração suspende os contratos e mantém os pagamentos dentro do necessário para garantir o sustento dos empregados das empresas.

Essa medida provisória caminha em sentido semelhante e pode ser instrumento para ajudar a resolver a questão, inclusive beneficiando os Municípios pois o pagamento total ou na sua maioria sairia dos cofres da União.

Exemplo 1: altera-se o contrato administrativo (suspendendo, por exemplo), a empresa suspende os contratos de trabalho dos empregados que seguem recebendo o benefício emergencial instituído pela medida provisória 936.

Exemplo 2: reduz-se o contrato administrativo temporariamente, e a empresa reduz proporcionalmente a jornada de trabalho e salários, e os empregados nessa situação seguem recebendo o benefício emergencial instituído pela medida provisória 936.

Em ambos os exemplos a administração, com a suspensão do contrato administrativo poderá comprometer-se a arcar com despesas vinculadas ao ajuste que não forem assumidas pelo programa instituído pela medida provisória, desde que justificado e vinculado ao interesse público.

Para melhor entender essa alternativa é oportuna a leitura da Medida Provisória 936 de 1º de abril de 2020 (anexo).

Acreditamos que essas medidas, se adotadas, em cada uma das alternativas, caminham no sentido de atender ao interesse público, de buscar a justiça social e ainda preservar o erário na medida do possível.

Alertamos apenas que devem ser implementada imediatamente, tendo em vista o tempo já decorrido do início da pandemia, e das providências fáticas adotadas em relação aos contratos mencionados.    

Uma vez mais insistimos e esperamos que os gestores públicos sejam iluminados para encontrar soluções criativas, justas e consentâneas com o interesse público para os problemas, e que ao depois os tribunais tenham a sensibilidade para promoverem o julgamento sobre os fatos, lembrando-se que na oportunidade, estivemos todos assolados pelo fantasma do desconhecido.

Em breve tem mais!

 

02 de abril de 2020.

Marcelo Palavéri

OAB/SP 114.164

 

Anexo:

Medida Provisória 936 de 1º de abril de 2020